№ 44у-134/10
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
г.Тула26 октября 2010 года
Президиум Тульского областного суда в составе:
председательствующего Пыленко И.П.,
членов президиума: Кусева А.П., Федоровой С.Б., Лубкова С.В., Жубрина М.А.,
с участием заместителя прокурора Тульской области Пословского В.М.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Пирогова А.А. на приговор Ефремовского городского суда Тульской области от 17 сентября 2009 года.
По приговору Ефремовского городского суда Тульской области от 17 сентября 2009 года Пирогов А.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в ..., судимый 18 июля 2009 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ к штрафу в размере 5000 рублей,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 17 сентября 2009 года.
В кассационном порядке приговор не пересматривался.
Заслушав доклад судьи Медведевой О.П., изложившей содержание судебного решения, мотивы надзорной жалобы осужденного Пирогова А.А. и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства; мнение заместителя прокурора Тульской области Пословского В.М., полагавшего переквалифицировать действия Пирогова А.А. с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ по каждому из трех преступлений, а также изменить вид исправительного учреждения, президиум Тульского областного суда
установил:
согласно приговору Пирогов А.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а именно за то, что, приобретя с целью сбыта наркотическое средство – марихуану, общим весом 54,4 г в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ, в 20 часов 30 минут, в подъезде ... незаконно сбыл за деньги в сумме 1500 рублей гражданке под псевдонимом «Н.», участвующей в ОРМ «проверочная закупка» в качестве покупателя, наркотическое средство – марихуану, общим весом 33,3г; ДД.ММ.ГГГГ, в 19 часов 30 минут, в районе автобусной остановки, расположенной ..., незаконно сбыл за деньги в сумме 600 рублей гражданке под псевдонимом «Н.», участвующей в ОРМ «проверочная закупка» в качестве покупателя, наркотическое средство – марихуану, общим весом 12,5г; ДД.ММ.ГГГГ, в 19 часов 45 минут, в районе ... незаконно сбыл за деньги в сумме 300 рублей гражданке под псевдонимом «Н.», участвующей в ОРМ «проверочная закупка» в качестве покупателя, наркотическое средство – марихуану, общим весом 8,6г.
Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе осужденный Пирогов А.А. просит приговор от 17 сентября 2009 года отменить либо снизить срок назначенного наказания, обосновывая свою просьбу тем, что приговор является незаконным и несправедливым, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. Указывает, что суд, признав его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, в качестве доказательств его вины, положил в основу приговора показания свидетеля под псевдонимом «Н.», свидетелей Р., К., М., Б., Л., Л. Однако в ходе следствия и в суде он давал последовательные показания, которые не были опровергнуты собранными по делу доказательствами, а, напротив, были подтверждены доказательствами, признанными судом допустимыми и достоверными. Приводя свою версию произошедшего и ссылаясь на показания свидетелей Б. и «Н.», утверждает, что ДД.ММ.ГГГГ по просьбе Б. на деньги И. приобретал марихуану у Л. При таких обстоятельствах полагает, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, поскольку умысла на сбыт наркотика у него не было, и марихуана ему не принадлежала. По его мнению, он является посредником в приобретении наркотического средства. В подтверждение своей версии отмечает, что из исследованных в судебном заседании доказательств усматривается, что именно Л. передавал ему марихуану. Кроме того, полагает, что перед проведением и после проведения ОРМ «проверочная закупка» при личном досмотре гражданки под псевдонимом «Н.», вписанная в акт досмотра понятая А. фактически в нем участия не принимала. Также отмечает, что в материалах дела нет упоминания о том, что после проведения экспертиз марихуана была опечатана. Ссылаясь на Европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, а также Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», указывает, что выводы суда о виновности его в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного Пирогова А.А., президиум находит, что приговор Ефремовского городского суда Тульской области от 17 сентября 2009 года подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 409, п.п. 1,3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела и неправильного применения уголовного закона.
По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник.
Признавая Пирогова А.А. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, суд установил и указал в приговоре, что ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Пирогов А.А. брал у гражданки под псевдонимом «Н.», участвующей в ОРМ «проверочная закупка» в качестве покупателя, деньги и передавал ей газетные свертки с наркотическим средством – марихуаной.
Эти же обстоятельства были установлены органами предварительного следствия, о чем свидетельствует предъявленное Пирогову А.А. обвинение.
В обоснование своих выводов суд сослался на показания самого осужденного, показания свидетелей Р., К., М., Б., Л., Л., свидетеля под псевдонимом «Н.», а также материалы ОРМ «проверочная закупка», заключения химических экспертиз.
Вместе с тем президиум находит, что показания указанных свидетелей и другие доказательства, приведенные судом в приговоре, не подтверждают вывод суда о том, что Пирогов А.А. совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Так, из показаний свидетеля под псевдонимом «Н.», осуществлявшей контрольные закупки наркотических средств у Пирогова А.А., следует, что в начале февраля 2009 года она была приглашена в ОВД по Ефремовскому району Тульской области, где дала согласие закупить наркотическое средство у Пирогова А.А. В ходе оперативной комбинации, она познакомилась с Б., через которого узнала Пирогова А.А. Впоследствии с Пироговым А.А. стала связываться через Б. ДД.ММ.ГГГГ она попросила Б. организовать встречу с Пироговым А.А. В назначенном месте к ней подошли Пирогов А.А. и Б. Пирогов А.А. сказал, что необходимо пройти за ним, и она вместе с ним и Б. пошла к последнему подъезду ..., где Пирогову А.А. передала деньги в сумме 1500 рублей. Пирогов А.А. сказал, чтобы они его ожидали, и ушел. Через некоторое время Пирогов А.А. вернулся и позвал ее в последний подъезд указанного дома, где передал ей газетный сверток с растительной массой. После этого Пирогов А.А. ушел. ДД.ММ.ГГГГ она по мобильному телефону связалась с Б. и попросила его договориться с Пироговым А.А. о встрече, после чего проследовала в назначенное место, где ее ожидали Пирогов А.А. и Б. Пирогов А.А. сказал, что необходимо пройти на ..., чтобы там приобрести марихуану. В районе остановки на ... ... она передала Пирогову А.А. деньги в сумме 600 рублей, и он ушел, сказав, чтобы его ждали. Она увидела, как он зашел в подъезд первого дома от остановки. Примерно через 5-10 минут, Пирогов А.А. вернулся и передал ей газетный сверток, в котором, как она поняла, находилась марихуана. После чего они разошлись. ДД.ММ.ГГГГ она по мобильному телефону связалась с Б. и попросила его вновь о встрече с Пироговым А.А. для приобретения у него марихуаны. Она пришла в назначенное место, куда подошли Пирогов А.А. и Б. Пирогов А.А. предложил отойти с ним в сторону, пояснив, что необходимо подождать. При этом она ему передала 300 рублей за марихуану. Пирогов А.А. все это время звонил по мобильному телефону, но с кем он общался и о чем разговаривал, она не слышала. После этого Пирогов А.А. сказал, что для дальнейшей сделки необходимо идти на ... .... Прибыв в указанное место, она дождалась Пирогова А.А. и Б. Пирогов А.А. вновь связался с кем-то по мобильному телефону и сказал, что сейчас кто-то подъедет. Она увидела, как к месту встречи подъехал автомобиль «Фольксваген», из которого вышел парень, к которому подошел Пирогов А.А. Что они делали, она не видела. Затем Пирогов А.А. возвратился и передал ей газетный сверток. Каждый раз газетные свертки с марихуаной она выдала сотрудникам милиции (т.3 л.д 24-29).
Допрошенный в суде подсудимый Пирогов А.А. не отрицал того, что ДД.ММ.ГГГГ по просьбе своего знакомого Б. для его знакомой девушки И. на переданные последней деньги он покупал у Л. марихуану, которую затем передавал девушке Б. (т.3 л.д 74-76).
Из показаний свидетеля Б. усматривается, что Пирогов согласился продать марихуану его знакомой. ДД.ММ.ГГГГ при встрече Пирогов А.А., взяв у И. деньги, сказал, чтобы его ожидали около подъезда ..., а сам ушел в сторону центра .... Когда Пирогов возвратился, то они зашли в подъезд дома, где Пирогов передал И. сверток с марихуаной.ДД.ММ.ГГГГ они также для приобретения И. марихуаны встречались с Пироговым на ..., на перекрестке .... Там И. отдала Пирогову деньги, и Пирогов ушел в сторону .... Через 5-10 минут Пирогов возвратился и передал И. сверток с марихуаной. ДД.ММ.ГГГГ при встрече на перекрестке ... Пирогов сказал, что необходимо пройти на перекресток .... Там Пирогов, взяв у И. деньги, куда-то отходил. Когда возвратился, то передал И. газетный сверток с марихуаной. Как пояснил свидетель, когда он и И. встретились с Пироговым, то Пирогов при нем созванивался с Л. и спрашивая у того, «можно ли взять» (т.3 л.д. 53-55).
Допрошенные в судебном заседании свидетели Р., К., М. подтвердили факт проведения ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «проверочная закупка» в отношении Пирогова А.А. и приобретения у него наркотического средства - марихуаны свидетелем под псевдонимом «Н.» на деньги, врученные ей работниками милиции. При этом из показаний свидетелей следует, что после встречи свидетеля под псевдонимом «Н.» и Пирогова А.А., каждый раз Пирогов А.А. отходил куда-то, а затем вновь возвращался.
Таким образом, из приведенных судом в приговоре показаний подсудимого и свидетелей, подтверждающих, по мнению суда, доказанность вины Пирогова А.А. в покушении на сбыт наркотических средств, усматривается, что между Пироговым А.А. и Б. была договоренность об оказании Пироговым А.А. помощи свидетелю под псевдонимом «Н.» в приобретении наркотического средства. Пирогов А.А. наркотическое средство приобретал у неустановленного лица после того, как лицо под псевдонимом «Н.» обращалось к нему с просьбой о приобретении марихуаны и передавало деньги. Пирогов А.А., взяв деньги, уходил, а затем, спустя некоторое время, возвращался и передавал наркотическое средство лицу, обратившемуся к нему с этой просьбой.
Данных, опровергающих объяснения Пирогова А.А. о том, что он передавал «Н.» марихуану, которую приобретал у другого лица на деньги, переданные ему для приобретения наркотического средства, судом в приговоре не приведено.
Не привел суд в приговоре также данных, достоверно подтверждающих приобретение Пироговым наркотических средств у Л. Однако указанное обстоятельство не является основанием подвергать сомнению тот факт, что передаваемое Пироговым А.А. наркотическое средство приобреталось им у неустановленного лица на деньги, переданные ему приобретателем наркотического средства, то есть то обстоятельство, что Пирогов А.А. действовал как посредник в интересах приобретателя наркотического средства.
Доводы надзорной жалобы осужденного Пирогова А.А. о том, что выводы суда основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокации со стороны сотрудников милиции и о том, что вписанная в акт досмотра понятая А. фактически в нем не участвовала, являются несостоятельными, так как основаны на предположениях.
При таких обстоятельствах, президиум считает, что действия осужденного Пирогова А.А., совершенные ДД.ММ.ГГГГ, подпадают под признаки состава преступления, предусмотренного ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228 УК РФ, поскольку умыслом Пирогова А.А. каждый раз охватывалось оказание свидетелю под псевдонимом «Н.» помощи в приобретении наркотического средства-марихуаны, а не в сбыте наркотического средства.
С учетом изложенного президиум считает необходимым переквалифицировать действия Пирогова А.А. с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за преступление от ДД.ММ.ГГГГ на ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ.
При назначении наказания президиум учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные, характеризующие личность Пирогова А.А., состояние его здоровья, обстоятельство, смягчающее наказание – наличие малолетнего ребенка и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, и считает необходимым назначить наказание в виде лишения свободы.
Принимая во внимание данные о личности Пирогова А.А., а также то, что каждое из трех преступлений, предусмотренное ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ст. 15 УК РФ, президиум полагает местом отбывания назначенного осужденному наказания определить исправительную колонию общего режима.
Руководствуясь ст.ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Тульского областного суда
постановил:
1. Надзорную жалобу осужденного Пирогова А. А. удовлетворить частично.
2. Приговор Ефремовского городского суда Тульской области от 17 сентября 2009 года в отношении Пирогова А.А. изменить:
переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ:
за преступление от ДД.ММ.ГГГГ – на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 1 месяц;
за преступление от ДД.ММ.ГГГГ – на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 2 месяца;
за преступление от ДД.ММ.ГГГГ – на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца.
На основании ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить Пирогову А.А. окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 4 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
3. В остальной части приговор оставить без изменения, а жалобу осужденного Пирогова А.А. без удовлетворения.
ПредседательствующийподписьИ.П. Пыленко