№ 44у-133/11 ПОСТАНОВЛЕНИЕ суда надзорной инстанции г. Тула 27 декабрь 2011 года Президиум Тульского областного суда в составе: председательствующего Пыленко И.П., членов президиума: Кусева А.П., Жубрина М.А., Лубкова С.В., Федоровой С.Б., с участием заместителя прокурора Тульской области Спасской Е.А., рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Балашова П.В. на приговор Киреевского районного суда Тульской области от 18 марта 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 мая 2011 года. По приговору Киреевского районного суда Тульской области от 18 марта 2011 года Балашов П.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый: 30 апреля 2004 года приговором мирового судьи судебного участка №25 Киреевского района Тульской области по ч.1 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; 21 декабря 2005 года Киреевским районным судом Тульской области по ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы с частичным присоединением наказания по приговору от 30 января 2004 года, окончательно к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; 9 августа 2007 года Центральным районным судом г.Тулы по ч.3 ст.30, п.п. «а,в,г» ч.2 ст.161, ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы с частичным присоединением наказания по приговору от 21 декабря 2005 года, окончательно к 5 годам лишения свободы; кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 23 января 2008 года исключен квалифицирующий признак, предусмотренный п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ, срок наказания снижен до 4 лет 6 месяцев лишения свободы, освободился 19 февраля 2010 года по отбытии наказания, осужден к лишению свободы: по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам 3 месяцам без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) к 5 годам 6 месяцам без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам 3 месяцам без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) к 4 годам 6 месяцам без ограничения свободы, по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) к 1 году 6 месяцам. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Срок наказания исчислен с 21 ноября 2010 года. Судьба вещественных доказательств по делу решена. По делу осуждена также О., приговор в отношении которой не обжалуется. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 мая 2011 года приговор оставлен без изменения. Заслушав доклад судьи Вознюк Г.В., изложившей содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, мнение заместителя прокурора Тульской области Спасской Е.А., полагавшей приговор Киреевского районного суда Тульской области от 18 марта 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 мая 2011 года в отношении Балашова П.В изменить, установить наличие в действиях Балашова П.В. опасного рецидива преступлений, исключить указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание, особо опасный рецидив преступлений, признав обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений, смягчить назначенное осужденному наказание, местом отбывания наказания назначить исправительную колонию строгого режима, президиум Тульского областного суда установил: по приговору Балашов П.В. признан виновным и осужден: за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героина, в крупном размере, общей массой 0,52 грамма, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в 21 час 15 минут в подъезде <адрес> гражданину под псевдонимом "Ф" в ходе ОРМ «Проверочная закупка»; за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героина, в крупном размере, массой 1,22 грамма, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов 25 минут в подъезде <адрес> гражданину под псевдонимом "Ф" в ходе ОРМ «Проверочная закупка»; за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героина, массой 0,22 грамма, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов в салоне автомашины <данные изъяты>, стоявшей около <адрес> гражданину под псевдонимом "Ф" в ходе ОРМ «Проверочная закупка»; за покушение на незаконный сбыт наркотического средства – героина, массой 0,09 грамма, совершенное ДД.ММ.ГГГГ в 15 часов 20 минут в коридоре <адрес> гражданину под псевдонимом "Ф" в ходе ОРМ «Проверочная закупка»; за пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства – героина, в крупном размере, массой 0,73 грамма, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, в период с 10 часов 25 минут до 11 часов, в коридоре <адрес> гражданину под псевдонимом "Ф" в ходе ОРМ «Проверочная закупка»; Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В надзорной жалобе осужденный Балашов П.В., не оспаривая вину и квалификацию совершенных преступлений, считает приговор чрезмерно суровым, вынесенный с нарушением ст.ст.6, 60 УК РФ, ст.297 УПК РФ, просит признать на основании ч.2 ст.61 УК РФ смягчающим наказание обстоятельством – наличие у него заболевания и снизить назначенное наказание. Обращает внимание на то, что в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания отсутствуют ссылки на ст.ст.18, 66, 68 УК РФ, что является основанием для изменения приговора. <данные изъяты> Изучив доводы надзорной жалобы осужденного Балашова П.В. и материалы уголовного дела, президиум считает, что приговор Киреевского районного суда Тульской области от 18 марта 2011 года в отношении осужденного Балашова П.В. и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 мая 2011 года подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.379, ст.382 УПК РФ, ввиду неправильного применения уголовного закона. В силу ч.1 ст.410 УПК РФ при рассмотрении дела в порядке надзора суд не связан доводами надзорной жалобы или представления и вправе проверить все производство по уголовному делу. Выводы суда о доказанности вины Балашова П.В. в преступлениях, квалифицированных по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре и кассационном определении, которым суд дал надлежащую оценку. Из приговора Киреевского районного суда Тульской области от 18 марта 2011 года следует, что суд при назначении осужденному Балашову П.В. наказания учел характер и степень общественной опасности им содеянного, данные о его личности, состояние его здоровья, то, что он на учете у врача-нарколога не состоит, <данные изъяты>, <данные изъяты>, а также отсутствие обстоятельств, смягчающих наказание и обстоятельство, отягчающее наказание – особо опасный рецидив преступлений. Вместе с тем суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что в действиях Балашова П.В. имеет место особо опасный рецидив преступлений, и необоснованно определил ему местом отбывания наказания исправительную колонию особого режима. Не была исправлена допущенная ошибка и судом кассационной инстанции. Так, из материалов дела усматривается, что Балашов П.В. на момент совершения преступлений по настоящему приговору имел непогашенные судимости за совершение тяжких преступлений по приговору от 21 декабря 2005 года Киреевского районного суда Тульской области и от 9 августа 2007 года Центрального районного суда г.Тулы. Между тем из приговора Центрального районного суда г. Тулы от 9 августа 2007 года следует, что преступление Балашовым П.В. было совершено до вынесения приговора от 21 декабря 2005 года, в связи с чем окончательное наказание Балашову П.В. назначено по правилам ч.5 ст.69 УК РФ, то есть по правилам назначения наказания по совокупности преступлений. При таких обстоятельствах Балашов П.В. не может быть признан лицом, ранее два раза осуждавшимся за тяжкое преступление. Изложенное свидетельствует о том, что к моменту совершения преступления, за которое осужден Балашов П.В. приговором от 18 марта 2011 года, у него была только одна судимость за тяжкое преступление, и в силу п. «б» ч.2 ст.18 УК РФ в действиях осужденного имеет место опасный рецидив преступлений. При таких данных президиум считает необходимым установить наличие в действиях Балашова П.В. опасного рецидива преступлений; исключить указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание, особо опасный рецидив преступлений, признать обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений, в связи с чем смягчить назначенное наказание. На основании п.«в» ч.1 ст.58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осужденный ранее отбывал лишение свободы, назначается отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. При таких обстоятельствах президиум считает необходимым осужденному Балашову П.В. местом отбывания наказания назначить исправительную колонию строгого режима. Доводы надзорной жалобы Балашова П.В. в остальной части являются несостоятельными и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. Согласно ч.2 ст.61 УК РФ, при назначении наказания могут учитываться в качестве смягчающих и обстоятельства, не предусмотренные частью 1 данной статьи. Однако, по смыслу закона, это является правом, а не обязанностью суда первой инстанции. Поэтому ссылка в надзорной жалобе на непризнание обстоятельством, смягчающим наказание, наличие заболевания, является несостоятельной. Президиум также не усматривает оснований для признания состояние здоровья осужденного обстоятельством, смягчающим его наказание. Доводы надзорной жалобы осужденного о том, что в описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания отсутствуют ссылки на ст.ст.66, 68 УК РФ, не влекут отмену либо изменение приговора, так как судом осужденному назначено наказание за неоконченные преступления с соблюдением требований ст.66 УК РФ и в рамках ст.68 УК РФ. <данные изъяты> Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, президиум находит, что жалоба осужденного подлежит удовлетворению частично. Руководствуясь ст.ст.407, 408 УПК РФ, президиум Тульского областного суда постановил: надзорную жалобу осужденного Балашова П.В. удовлетворить частично. Приговор Киреевского районного суда Тульской области от 18 марта 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Тульского областного суда от 18 мая 2011 года в отношении Балашова П.В. изменить: установить наличие в действиях Балашова П.В. опасного рецидива преступлений; исключить указание суда о признании обстоятельством, отягчающим наказание, особо опасный рецидив преступлений, признать обстоятельством, отягчающим наказание, рецидив преступлений; смягчить наказание, назначенное: по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) до 5 лет 2 месяцев без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) до 5 лет 5 месяцев без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) до 4 лет 2 месяцев без ограничения свободы, по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) до 4 лет 5 месяцев без ограничения свободы, по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ) до 1 года 5 месяцев. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 10 месяцев без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Балашова П.В. оставить без изменения, а жалобу осужденного - без удовлетворения. Председательствующий И.П. Пыленко