Копия: Дело № 22-1295 Судья Цыгульская С.Н.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ.
7 июля 2010 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Мальчикова И.В., Павловского О.Б.,
при секретаре Осотове Д.В.,
с участием
прокурора Турчевой В.А.,
осужденного Куликова А.М.,
защитника – адвоката Тепловодского С.В., представившего удостоверение № от дд.мм г. и ордер без номера от дд.мм года,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвоката Тепловодского С.В. и кассационное представление государственного обвинителя, помощника прокурора .... на приговор Донского городского суда .... от дд.мм года, по которому
Куликова А.М., дд.мм года рождения, уроженец .... .... области, до настоящего преступления несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы,
в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения данного наказания с наказанием по приговору от дд.мм года, окончательно назначено наказание 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
С учетом постановления от дд.мм года, срок ареста исчисляется с дд.мм года.
Заслушав доклад судьи Шевелёвой Л.В., осужденного Куликова А.М. в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвоката Тепловодского С.В., которые просили об отмене приговора и прекращении уголовного дела, мнение прокурора Турчевой В.А., полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Куликова А.М. осужден за то, что дд.мм года покушался на незаконный сбыт 0,25 гр., 0,25 гр., 0,07 гр. героина, из которых 0,25 гр. незаконно сбыл П., осуществившему в коридоре квартиры 30 .... по улице .... Шахтерский, .... области проверочную закупку в рамках оперативно-розыскных мероприятий, изъявшему данное наркотическое средство из незаконного борота, а 0,25 гр. и 0,07 гр. героина, приготовленные Куликова А.М. к сбыту, изъятых в ходе обыска квартиры 28 .... по улице .... Шахтерский, .... области.
Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Куликова А.М. виновным себя не признал, от дачи показаний отказался, воспользовавшись положением ст.51 Конституции РФ.
В кассационной жалобе адвокат Тепловодский С.В.выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным и необоснованным, доказательства- сфальсифицированными, при этом указывает на наличие двух постановлений об ОРМ, содержащих противоречия, утверждает, что он не причастен к обороту наркотических средств и никогда не занимался их сбытом..
В дополнениях к кассационной жалобе адвокат Тепловодский так же не согласен с приговором.
Считает, что осуждение его подзащитного по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ является противозаконным, так как два ОРМ «проверочная закупка» в отношении Куликова А.М. полностью сфальсифицированы сотрудниками ОВД .....
Обращает внимание на то, что понятые Л. и Л., допрошенные в судебном заседании, являлись сотрудниками милиции; по мнению автора жалобы, проверочная закупка вовсе не проводилась, она была оформлена только на бумаге задним числом, а понятые Л., Л., П. и К. дали в судебном заседании заведомо ложные показания.
Указывает, что доказательством фальсификации дела являются протоколы допросов Л. и Л. от дд.мм года, недоказанность получения Куликова А.М. помеченных денежных средств, два постановления о проведении проверочных закупок от дд.мм года, утвержденные разными должностными лицами.
Приводит показания Л., Куликова А.М., П..
Полагает так же, что неустранение сомнений, которые должны толковаться в пользу его подзащитного, обвинение, предъявленное Куликова А.М. и основанное на недопустимых показаниях Л. и Л., свидетельствуют о том, что при таких условиях приговор подлежит отмене.
Считает, что судом необоснованно отклонено ходатайство о проведении компьютерно-технической экспертизы для подтверждения факта фальсификации указанных процессуальных документов.
В кассационном представлении государственный обвинитель помощник прокурора .... считает приговор подлежащим изменению и вследствие того, что весь героин в целях сбыта был незаконно приобретен Куликова А.М., хранившим его у себя с той же целью, о чем свидетельствует сбытая часть П., просит все его действия переквалифицировать на ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, а в этой связи смягчить наказание.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Куликова А.М. основанными на доказательствах, исследованных и проверенных судом, но усматривает основания к внесению в приговор изменений.
В частности, доказательствами виновности Куликова А.М., согласно приговору, являются:
- показания свидетелей Л., Л., В., М., П., К., Л., М., о процедуре оперативно-розыскных мероприятиях в отношении Куликова А.М., получении результатов и фиксировании этих результатов в процессуальных документах,
- показания свидетеля Г. о ходе уголовного судопроизводства, допросах свидетелей Л. и Л.;
-заключения эксперта № и № о количественном и качественном составе наркотического средства, выданного П. после проведения проверочной закупки и изъятого в ходе обыска у Куликова А.М., принадлежности и того и другого вещества к смеси, содержащей диацетилморфин, то есть – героин, являющегося наркотическим средством весом 0,25 гр., 0. 25 гр.и 0,07 гр.
-результаты оперативно-розыскных мероприятий – акты досмотра закупщика героина, вручения денежных купюр, добровольной выдачи наркотика, проданного Куликова А.М. П., протокол обыска квартиры 28 .... по ул. .... Шахтерский .... области.
Так, свидетели Л., К. в суде указали на то, что в ходе проверки оперативной информации о торговле Куликова А.М. героином, было принято решение о производстве проверочной закупки. Безотлагательно и секретно, в ночное время, было вынесено имеющееся в материалах уголовного дела на листе 118 в томе 1 постановление, подлинность которого, как и подлинность постановления о приобщении результатов ОРМ, этими свидетелями, согласно протоколу судебного заседания нал.д.17,25 том 3, подтверждена.
Согласно протоколу судебного заседания нал.д. 17 в томе 7 материал досудебного производства в части изучения постановления о производстве ОРМ от дд.мм года исследован достаточно тщательно.
Доводы о наличии в нем иного постановления, кроме признанного подлинным должностными лицами, его составившими, не нашли своего подтверждения.
Вопреки доводам, содержащимся в кассационной жалобе, суд привел мотивы принятого им решения о доверии, как показаниям этих свидетелей, так и постановлениям нал.д. 116-118 в томе 1.
Решение суда о том, что оперативно-розыскные мероприятия в форме «проверочная закупка» проведены в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскных мероприятиях», а результаты приобщены к делу в установленном законом порядке, основано не только на показаниях свидетелей К. и Л., но и на фактических материалах уголовного дела.
Нал.д. 29-30 в томе 2 имеется постановление о прекращении уголовного преследования и уголовного дела № в отношении Куликова А.М., оказавшего пособничество в незаконном приобретении покупателю героина, в размере 0,115 гр., не являющегося крупным.
Мероприятия по данному уголовному делу проводились так же под контролем правоохранительных органов.
Наличие в томе 2 нал.д. 183-186 незаверенных в установленном законом порядке, как того, исходя из смысла ст. 154 п.4 УПК РФ, требует закон, постановлений о производстве в отношении Куликова А.М. ОРМ иного содержания, подлинность которых в судебном заседании не подтвердили свидетели К., Л., М. ( протокол судебного заседания 17-18,24-25 том 3, не свидетельствует о фальсификации органами предварительного расследования материалов уголовного дела № №.
Ходатайство о проведении технической экспертизы разрешено судом.
Отказывая в удовлетворении данного ходатайства, суд так же привел мотивы принятого решения.
Несогласие с таким решением, изложенное в кассационной жалобе адвоката, не является основанием к признанию этого решения незаконным.
При этом судебная коллегия учитывает, что условия и основания проведения судебной экспертизы в обязательном порядке, предусмотренные ст. 196 УПК РФ, по делу отсутствуют.
В ходе всего производства по делу свидетель П. утверждал о том, что на его вопрос к Куликова А.М. «есть ли «белый», последний взял денежные средства от П., зашел в расположенную слева квартиру 30, откуда вынес героин и продал ему за 1000 рублей.
Тот факт, что Куликова А.М. осуществил продажу героина не из квартиры №, а из соседней квартиры №, от которой имел ключи и в которой находился сбытый П. героин, так же установлен в суде и соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Фактические обстоятельства в этой части подтверждены как показаниями закупщика П., так и свидетелями, представителями общественности Л. и Л., не доверять показаниям которой суд оснований не усмотрел.
Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.
Доводы о том, что данные свидетели не имели права участвовать в оперативно-розыскных мероприятиях ввиду их заинтересованности, являются надуманными.
По смыслу уголовно-процессуального закона положения ст. 60 УПК РФ, с точки зрения объема прав и обязанностей, применимы и в отношении представителей общественности, привлекаемых для удостоверения факта производства секретного оперативно-розыскного мероприятия.
В этой связи для этих целей не могут привлекаться только работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования.
Свидетель Л. в течение 6 лет является пенсионером, а свидетель Л. - заместителем директора МУП «Рынки» МО .....
Исполнение в 1999 году Л. своих должностных обязанностей начальника уголовного розыска .... не может свидетельствовать о его заинтересованности в исходе дела в отношении Куликова А.М..
К тому же, его показания не противоречат показаниям свидетеля Л., с которым Куликова А.М. ни в каких отношений не состоял.
Никаких иных оснований сомневаться в правдивости и объективности показаний свидетелей, по делу нет. Доводы об этом являются несостоятельными.
Нельзя признать законным и обоснованным доводы защиты о том, что суд в приговоре, как на доказательства виновности сослался на показания Л. и Л., в тоже время признал их недопустимыми, а так же в части незаконно предъявленного обвинения.
Это не соответствует объективным данным, содержащимся в деле и в приговоре.
Суд принял меры к устранению неточностей в показаниях данных свидетелей в части даты производства проверочной закупки, а так же в части способа метки денежных средств, примененных в данном мероприятии.
Суд доподлинно установил, что проверочная закупка была произведена в ночь с 22 на дд.мм года в 1 час 40 минут, обыск в квартире Куликова А.М., не отрицавшего в суде тот факт что в ходе этого обыска был изъят героин массой 0,25 гр и 0,07 гр., был произведен ночью с 23 на 24 января. Суд так же установил, что денежные средства, врученные П. как средства расчета за героин, не помечались химическим веществом, а были ксерокопированы.
Только в этой части суд, устраняя противоречия и приводя мотивы своего решения, не поверил показаниям свидетелей, данным первоначально на следствии. При этом суд обоснованно учел показания самих свидетелей в суде о допущенных ими неточностях, а также показания следователя Г., в этой части указавшей на возможную техническую ошибку в протоколах допросов о дате приглашения представителей общественности к участию в ОРМ 23 января, вместо 22 января.
Проверяя показания Л. и Л. о ходе проверочной закупки и доверяя им по изложенным в приговоре обстоятельствам, суд на допущенные следователем технические ошибки и небрежность вынес частное постановление, что свидетельствует о правильном применении судом положений ч.4 ст. 29 УПК РФ.
Что же касается фактических обстоятельств проведения оперативно-розыскных мероприятий, суд обоснованно счел достоверными показания этих свидетелей в части удостоверения факта проведения проверочной закупки, а и так же продажи героина Куликова А.М. П..
Отсутствие дополнительного протокола допроса свидетеля Л. в досудебном материале, по изложенным свидетелем Г. мотивам, обоснованно не принято судом во внимание как элемент фальсификации.
Указания об этом в кассационной жалобе не состоятельны.
Доводы о том, что документы о производстве проверочной закупке составлены задним числом, и само по себе это мероприятие не проводилось, по указанным выше обстоятельствам признаются судебной коллегией не нашедшими своего подтверждения.
Отсутствие у П. наркотика до проверочной закупки, выдача наркотика непосредственно после его продажи Куликова А.М. зафиксированы в соответствующих актах, подлинность, а так же правильность содержания которых подтверждены представителями общественности, указывают на объективное установление того факта, что приобретение героина весом 0,25 гр. П. при иных, кроме как при установленных в приговоре обстоятельствах, из дела не усматривается.
При этом судебная коллегия учитывает тот факт, что свободный оборот наркотиков на территории Российской Федерации запрещен, а данные о совершении П. административного правонарушения по делу отсутствуют.
К тому же в судебном заседании исследованы заключения двух экспертиз нал.д. 216-217, 227-228 том 1.
И хотя следствием не выяснялся, а экспертами не проверялся вопрос однородности состава наркотического средства, признанного вещественным доказательством, из исследовательской части, проведенной экспертом, видно совпадение результатов исследованных 0,25 гр. наркотика, выданных П., а так же 0,25 и,007 г наркотика, изъятых в ходе обыска у Куликова А.М..
Так, применяя одни и те же методы качественных химических реакций и хроматомасс-спектрометрии, эксперты установили, что и вещество, выданное П., и вещество, изъятое в ходе обыска у Куликова А.М., являются наркотическим средством, смесью, содержащей диацетилморфин (героин) весом 0,25 гр. 0,25 гр. 0,07 гр.
Доводы о непричастности осужденного Куликова А.М. к наркотическим средствам 0,25 гр., выданных П., не состоятельны, версия защиты в этой части опровергнута в приговоре.
Как следует из постановления нал.д. 118 в томе 1, проведение оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки носило характер безотлагательного и внезапного действия, подготавливаемого в условиях секретности. Согласно показаниям свидетелей П., Л., Л., К., П. произвел это действие в условиях, исключающих провокацию.
На это прямо указывает способ проверочной закупки, свидетельствующий только о проверке полученной оперативными сотрудниками информации.
Так, согласно показаниями П., он не просил продать ему героин, то есть не провоцировал на совершение незаконных действий, а лишь задал вопрос : «есть ли белый?».
Дальнейшие действия, связанные с получением Куликова А.М. денег и передачей им за эти деньги П. героина, установленные в приговоре, подтверждают выводы суда о наличии у Куликова А.М. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, не доведенный до конца по обстоятельствам, от него независящим, причем сформировавшегося независимо от действий П.. Доводы о том, что героин весом 0,25 гр. и 0,07 гр Куликова А.М. хранил для личного потребления в этой связи опровергнуты доказательствами, приведенными в приговоре.
Защита в жалобе утверждает, что вплоть до обыска в квартире Куликова А.М. не задерживался.
С момента оплаты героина 1000 рублями в 1 час 40 минут дд.мм года П. Куликова А.М., и до задержания последнего в 02 ч. дд.мм года, Куликова А.М. под постоянным наблюдением не находился, обыск на предмет наличия денег не производился.
При таких обстоятельствах неустановление судьбы помеченных участвующих в ОРМ денежных средств, по изложенным выше обстоятельствам, не опровергают выводы суда о достоверности приведенных в приговоре доказательств и законности оперативно-розыскных мероприятий.
Таким образом, версия о непричастности Куликова А.М. к преступлению, за которое он осужден, фальсификации материалов уголовного дела, проверена судом и своего подтверждения не нашла.
Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, препятствий к рассмотрению дела судом не имелось. Обвинение, предъявленное Куликова А.М., соответствует требованиям ст. 170,171 УПК РФ.
Оценка суда собранных по делу доказательств, в частности показаний свидетелей Л. и Л., свидетельствует о выполнении требований ст.88 УПК РФ, а суть этой оценки, подтвержденной объективно по делу, не указывает на то, что все показания Л. и Л. признаны недопустимыми.
Указание адвоката на нарушение ст. 14 УПК РФ нельзя признать состоятельным, поскольку все противоречия по делу устранены, требования кассационной инстанции, изложенные в кассационном определении, судом первой инстанции выполнены, способ выполнения данных требований закону не противоречит, объективен и свидетельствует о тщательной проверки судом собранных по делу доказательств.
Оснований для отмены приговора и прекращении уголовного преследования Куликова А.М. не имеется.
Вместе с этим осуждение Куликова А.М. за покушение на незаконный сбыт всего героина, изъятого в ходе проверочной закупки и при обыске жилища осужденного, законным признать нельзя.
Как указано в обвинительном заключении и приговоре, Куликова А.М. совершил действия по приготовлению к преступлению.
В частности, он умышленно создал условия для совершения преступления: приобрел при неустановленных обстоятельствах героин весом 0,57 гр., незаконно его расфасовал и хранил в целях сбыта.
Затем, в ночь на дд.мм года Куликова А.М. незаконно сбыл за 1000 рублей П. 0,25 гр. героина. Умысел на сбыт остального количества героина весом 0,25 гр. и 0,07 гр. не довел до конца по независящим от него обстоятельствам. У Куликова А.М. был произведен обыск, а он был задержан работниками милиции дд.мм года.
Фактические обстоятельства дела, связанные с изъятиям героина весом 0,25 гр и 0,07 гр., у Куликова А.М. из его квартиры, не оспариваются защитой, однако доводы, изложенные в кассационном представлении прокурора, заслуживают внимания.
Осуждая Куликова А.М. за приготовленные к незаконному сбыту 0,25 и 0,07 грамм героина, как за покушение на преступление, суд выполнил несвойственную ему функцию, в нарушений требований ст.15 и 252 УПК РФ, изменил обвинение с точки зрения ст. 66 УК РФ в сторону ухудшения правового положения осужденного.
По мнению судебной коллегии все указанные в приговоре действия, исходя из установленных судом обстоятельств, являлись приготовлением к преступлению, то есть к сбыту всего объема наркотических средств.
При таких данных, за приготовленный, согласно обвинению, к незаконному сбыту весь объем наркотического средства, содеянное Куликова А.М. следует квалифицировать по одному уголовному закону, предусматривающему ответственность за приготовление к преступлению, то есть по ч. 1 ст. 30 ч. 1 ст.228.1 УК РФ.
При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности преступления, данные о личности виновного и все обстоятельства дела.
Данных, указывающих на возможность применения иного, кроме как лишение свободы, вида наказания по делу нет.
Отсутствуют и правовые основания для применения положений ст. 64, 73 УК РФ.
Руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Донского городского суда .... от дд.ммгода в отношении Куликова А.М. изменить:
его действия с ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 1 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы.
За совокупность преступлений и по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения данного наказания с наказанием по приговору от дд.мм года окончательно назначить пять лет лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменений, кассационные жалобы адвоката Тепловодского С.В. – без удовлетворения.
Председательствующий подпись
Судьи: подписи
Копия верна: судья Шевелева Л.В.