Дело № 22-1481 судья Мосина Т.Г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
28 июля 2010 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам .... суда в составе:
председательствующего Болдовой М.В.,
судей Бражникова А.В., Мальчикова И.В.,
при секретаре Шипилиной И.А.,
с участием прокурора Воронцовой У.В.,
осужденного Федорова А.Н.,
адвоката Толкачевой Е.Ю., представившей удостоверение № от дд.ммг. и ордер № от дд.ммг.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Федорова А.Н. и кассационное представление и.о. прокурора .... на приговор Новомосковского городского суда .... от дд.мм года, которым
Федоров А.Н., дд.мм года рождения, уроженец .... области, несудимый:
осужден к лишению свободы:
по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ – сроком на 6 лет без штрафа, без ограничения свободы;
по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ – сроком на 5 лет без штрафа, без ограничения свободы;
по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ – сроком на 5 лет без штрафа, без ограничения свободы;
по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ – сроком на 10 лет без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.
В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 12 лет без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Бражникова А.В., объяснения осужденного Федорова А.Н. посредством использования систем видеоконференц-связи, выступление адвоката Толкачевой Е.Ю., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Воронцовой У.В., просившей об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
приговором суда Федоров А.Н. признан виновным и осужден за совершение дд.мм года около 15 часов 20 минут возле .... по .... .... области, покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, гражданину под псевдонимом «Сергеев Антон» – смеси, содержащей героин (диацетилморфин), массой 0,54 гр.
Он же признан виновным и осужден за совершение двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных: дд.мм года около 17 часов 40 минут возле .... по .... .... области - гражданину под псевдонимом «Сергеев Антон» – смеси, содержащей героин (диацетилморфин), массой 0,50 гр.; и дд.мм года около 19 часов 30 минут в .... .... .... .... области - гражданину под псевдонимом «Сергеев Антон» – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), массой 0,24 гр.
Так же Федоров А.Н. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере - смеси, содержащей героин (диацетилморфин), массой 8,45 гр.
Обстоятельства совершения преступлений изложены в приговоре.
В судебном заседании Федоров А.Н. виновным себя не признал.
В кассационных жалобах осужденный Федоров А.Н. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, а выводы суда - несоответствующими фактическим обстоятельствам дела.
Выражает несогласие с выводом суда о том, что он незаконно приобрел у неустановленного лица в неустановленном месте, в неустановленное время, героин массой не менее 9,73 гр. Указывает, что гражданин под псевдонимом «Сергеев Антон» не добровольно стал участвовать в ОРМ «проверочная закупка», поскольку является лицом наркозависимым и испытывал наркотическую потребность. Считает, что показания свидетеля Соловьева не соответствуют показаниям свидетелей ФИО10 и ФИО9, которые в судебном заседании показали, что они впервые видят его и от сотрудников милиции узнали, что он и есть тот самый Федоров. Также указывает, что на видеозаписи нет факта передачи денежных средств и наркотических веществ.
Обращает внимание, что по эпизоду от дд.мм года также проводилась контрольная закупка с участием «Сергеев Антон». Указывает, что показания свидетеля ФИО8 противоречивы, «Сергеев Антон» не все время находился в поле зрения ФИО8, Совельева и представителей общественности, а на некоторое время отлучался в магазин.
Обращает внимание на то, что по эпизоду от дд.мм года, проводилось ОРМ, из материалов которого видно, что «Сергеев Антон» в подьезд заходил и выходил один, на записях не зафиксирован факт передачи денежных средств и наркотиков.
Излагая обстоятельства дела по эпизоду от дд.мм года, указывает, что обыск в его квартире проводился в его отсутствие. Его вывели на улицу, а, когда приехал следователь, - снова завели домой. Указывает, что он просил вызвать в зал судебного заседания свидетелей, которые также были задержаны в его квартире.
Считает, что квалификация его действий является необоснованной и не подтверждается материалами уголовного дела. Он, не имея наркотических средств, на деньги «Сергеева Антона» совместно с ним или один производил покупку наркотиков и впоследствии передавал их закупщику.
Отмечает, что наркотические средства на деньги «Серегина Антона» им приобретались и давались закупщику в большем количестве, чем им было впоследствии выдано сотрудникам милиции, поскольку часть приобретенных им наркотиков он совместно с закупщиком употреблял, а лишь оставшуюся часть закупщик выдавал сотрудникам. Поскольку наркотики он приобретал по просьбе и на деньги закупщика, его действия должны быть квалифицированы как пособничество в приобретении.
Считает установленным факт того, что в его распоряжении не было наркотиков, о чем свидетельствует протокол его личного досмотра при задержании.
Также полагает, что приговор постановлен на результатах ОРМ, при производстве которых имела место провокации со стороны сотрудников милиции. «Сергеев Антон», обратившись к нему, не имевшему наркотических средств, с просьбой их приобретения, совершил подстрекательство его к совершению преступления. Подобное получение доказательств в результате провокации и подстрекательства нарушает принцип справедливости судебного разбирательства, и данные доказательства не могут быть признаны достоверными.
Выражает несогласие с назначенным наказанием и считает его чрезмерно суровым.
Указывает, что суд, огласив в судебном заседании показания свидетелей, не явившихся в судебное заседание, нарушил принцип состязательности, и защита была лишена возможности задать вопросы свидетелям обвинения.
Просит приговор отменить, переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, на хранение наркотических средств для личного потребления.
В кассационном представлении прокурор просит об изменении приговора, указывая, что действия Федорова по покушениям на сбыт наркотических средств следует квалифицировать как единое продолжаемое преступление. В связи с изложенным полагает, что действия осужденного должны быть квалифицированны по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалобы осужденного и кассационного представления прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о доказанности вины Федорова А.Н. в совершении преступлений, судебная коллегия находит правильными, поскольку они основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании. Их анализ и оценка полно и подробно приведены в приговоре.
Федоров А.Н. пояснил суду, что употребляет героин, но никому его не продавал. дд.ммг. в его квартире был проведен обыск, в ходе которого был изъят флакон с надписью «пивные дрожжи». В этом флаконе он хранил измельченные таблетки анальгина и димедрола, которыми разбавлял героин для собственного употребления.
Несмотря на отрицание осужденным своей вины, выводы суда о его виновности основаны на:
показаниях свидетеля ФИО7, сотрудника УУР УВД по ...., пояснившего суду, что в начале августа 2009г. поступила информация об осуществлении сбыта наркотических средств жителем .... Федоровым А.Н. Для документирования преступной деятельности осужденного дд.ммг., 16 и дд.ммг. на основании постановлений, утвержденных начальником СКМ УВД ...., в отношении Федорова были проведены ОРМ «Проверочная закупка». Во всех трех ОРМ в качестве закупщика наркотических средств выступал гражданин под псевдонимом «Сергеев Антон». Он досматривал закупщика до и после ОРМ, вручал «Сергееву» денежные купюры для закупок и аудио-видеозаписывающие устройства. Все действия проводились в присутствии представителей общественности, составлялись соответствующие акты. «Сергеев» созванивался с Федоровым, договариваясь о приобретении наркотика. Затем, вместе с представителями общественности закупщик доставлялся к месту, где должен был осуществляться сбыт наркотиков, приобретал наркотик и добровольно выдавал его, поясняя, что приобрел наркотическое средство именно у Федорова. Он составлял акты добровольной выдачи и возврата записывающего устройства. дд.ммг. он участвовал при производстве обыска в квартире Федорова. Федоров был задержан в подъезде своего дома. Обыск проводился в присутствии понятых. В ходе обыска были изъяты различные предметы, в том числе, флакон с надписью «пивные дрожжи», в котором находилось порошкообразное вещество светло-бежевого цвета.
Свидетель под псевдонимом «Сергеев Антон» пояснил суду, что употребляет героин. С весны 2009г. он покупал наркотики у Федорова. В августе 2009г. он согласился оказать содействие сотрудникам милиции в изобличении Федорова и участвовал 19 августа, 16 и дд.ммг. в ОРМ «Проверочная закупка» в отношении осужденного в роли закупщика наркотических средств. Перед закупками его досматривали и вручали денежные купюры, а также записывающую технику. Он созванивался с Федоровым и договаривался о встрече с целью приобретения наркотиков. Вместе с представителями общественности и сотрудниками милиции он приезжал к месту встречи, покупал героин и возвращался в автомобиль. После чего в здании УВД .... он выдавал приобретенное наркотическое средство.
Свидетель ФИО8 пояснил суду, что участвовал в ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Федорова дд.ммг. в качестве водителя. Он привез к месту, где состоялась закупка «Сергеева Антона», и видел, как тот приобрел у Федорова наркотик. ФИО7 с представителями общественности находился рядом в другом автомобиле. После закупки «Сергеев Антон» вернулся к нему в автомобиль и сообщил, что приобрел у Федорова героин. На двух автомобилях участники ОРМ вернулись в здание УВД, где «Сергеев Антон» выдал приобретенный наркотик.
Свидетели ФИО10 и ФИО9 подтвердили в суде, что 19 августа и дд.ммг. участвовали в ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Федорова в качестве представителей общественности. В их присутствии досматривался закупщик «Сергеев Антон», которому вручались денежные купюры и записывающие устройства. О всех действиях сотрудником милиции составлялись акты, которые они подписывали. Затем они с закупщиком следовали к месту проведения ОРМ, при этом «Сергеев Антон» постоянно находился в поле их зрения. После покупки наркотика «Сергеев Антон» возвращался в машину, а затем выдавал порошкообразное вещество, поясняя, что приобрел его у Федорова на врученные деньги.
Свидетели ФИО12 и ФИО11 показали в суде, что участвовали в ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Федорова дд.ммг. в качестве представителей общественности. В их присутствии был досмотрен «Сергеев Антон», которому были вручены деньги и записывающее устройство. «Сергеев» пояснил, что созвонился с Федоровым, договорившись о приобретении наркотика. Они поехали к .... по .... в автомобиле с ФИО7, а закупщик ехал в автомобиле с ФИО8, постоянно находясь в поле их зрения. Около указанного дома Федоров и «Сергеев» встретились, осужденный передал закупщику пачку сигарет, а тот передал деньги. «Сергеев» сел в автомобиль, находясь в поле их зрения. На двух машинах они вернулись в УВД ...., где «Сергеев» добровольно выдал порошкообразное вещество, находящееся в пустой пачке из-под сигарет, пояснив, что приобрел его у Федорова.
Свидетели ФИО14 и ФИО13 пояснили в судебном заседании, что участвовали в качестве понятых при производстве обыска в квартире Федорова. Дверь квартиры была открыта ключом в их присутствии. В ходе обыска была изъята измельченная растительная масса, видеокамера, высушенный мак, ложки и половники со следами белого вещества, шприц, флакон с надписью «пивные дрожжи», в котором находилось порошкообразное вещество светло-бежевого цвета. Все изъятое было упаковано и опечатано.
Из оглашенных судом показаний свидетеля ФИО15, данных им в ходе расследования, усматривается, что он приобретал героин у Федорова для личного потребления, приезжал с этой целью к осужденному 16 или дд.ммг. дд.ммг. он вновь приехал к Федорову за героином, но был задержан сотрудниками милиции.
Свидетель ФИО16 пояснил суду, что с февраля-марта 2009г. неоднократно возил на своем автомобиле ФИО15 в ...., где тот у Федорова приобретал героин.
Свидетель ФИО17 в судебном заседании показал, что он, будучи следователем, проводил обыск по месту жительства Федорова. Квартиру открывали ключом осужденного в его присутствии. Никаких замечаний от Федорова не поступало. В присутствии понятых Федоров от подписи в протоколе обыска отказался.
Также вина осужденного подтверждается следующими исследованными судом доказательствами: материалами ОРМ «Проверочная закупка», проведенных в отношении осужденного дд.ммг., дд.ммг. и дд.ммг., результаты которых были представлены органу расследования в соответствии с законом; заключением эксперта №, согласно которому вещество, выданное «Сергеевым Антоном» дд.ммг., является наркотическим средством – смесью, содержащей героин (диацетилморфин) весом 0,54гр.; заключением эксперта №, согласно которому вещество, выданное «Сергеевым Антоном» дд.ммг., является наркотическим средством – смесью, содержащей героин (диацетилморфин) весом 0,50гр.; заключением эксперта №, согласно которому вещество, выданное «Сергеевым Антоном» дд.ммг., является наркотическим средством – смесью, содержащей героин (диацетилморфин) весом 0,24гр.; протоколами осмотров предметов, изъятых в ходе следствия; протоколом выемки протокола соединений по абонентскому номеру, которым пользовался осужденный; видеозаписями ОРМ «Проверочная закупка»; фонограммами, содержащими записи ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров»; протоколом обыска от дд.мм года, проведенного по месту жительства осужденного – в .... .... по .... ..... В ходе обыска был изъят флакон с надписью «пивные дрожжи» с находящимся в нем порошкообразным веществом; заключением эксперта №, согласно которому вещество во флаконе с надписью «пивные дрожжи», изъятом при обыске у Федорова, является наркотическим средством – смесью, содержащей героин (диацетилморфин) весом 8,45гр.
Приведенные выше доказательства получены с соблюдением требований УПК РФ, согласуются между собой. Данных о том, что свидетели обвинения заинтересованы в исходе дела и оговорили осужденного, суду первой инстанции не представлено.
Положив приведенные доказательства в основу обвинительного приговора, суд первой инстанции оценил их достоверность и допустимость, как в отдельности, так и в совокупности, а также их достаточность для постановления приговора.
Суд мотивированно указал причину, по которой он принял одни доказательства и отверг другие.
Правильность оценки доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Суд первой инстанции правильно признал допустимыми доказательствами результаты ОРМ, проведенных в отношении Федорова, доводы осужденного о его провокации сотрудниками правоохранительных органов на сбыт наркотика являются несостоятельными. Судом правильно установлено, что сотрудники милиции действовали в полном соответствии с законом. Объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий – проверочных закупок, утвержденными надлежащим лицом. В актах, составленных в ходе ОРМ, отражены обстоятельства незаконного сбыта Федоровым А.Н. гражданину под псевдонимом «Сергеев Антон» наркотического средства – героин. Вопреки доводам жалобы защиты, действия сотрудников были направлены на проверку имеющейся информации о преступлении и причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие данных преступлений.
Наличие в милиции оперативной информации о том, что осужденный занимался незаконным сбытом наркотических средств, установлено судом первой инстанции на основании исследованных доказательств, в том числе на показаниях свидетелей.
Фактов применения противоправных действий в отношении Федорова, в частности, направленных на склонение его к сбыту наркотических средств, не установлено. Приходя к выводу об отсутствии провокации со стороны работников милиции, наличия умысла на распространение Федоровым А.Н. наркотиков и в обоснование такого решения, суд привел в приговоре только допустимые доказательства.
Судебная коллегия считает несостоятельными доводы осужденного о необходимости переквалификации его действий на ч.1 и 2 ст.228 УК РФ, поскольку они опровергаются материалами дела. Об умысле осужденного на сбыт обнаруженного у него при обыске наркотического средства свидетельствует не только значительный вес наркотика, но и те обстоятельства, что ранее он передавал за деньги наркотики «Сергееву Антону». То, что Федоров сам употребляет наркотические средства, не ставит под сомнение вывод суда о совершении им преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств. Доказательств того, что Федоров, передавая трижды наркотик «Сергееву», действовал в его интересах, на его деньги и приобретал наркотик непосредственно по его просьбе, суду не представлено. Напротив, доказательства, исследованные судом, прямо указывают на осуществление осужденным сбыта наркотических средств, о чем свидетельствует значительное количество наркотика, обнаруженное у него при обыске.
Суд первой инстанции правильно признал протокол обыска допустимым доказательством, поскольку он был проведен в полном соответствии с УПК РФ, что подтвердили суду понятые. Версия осужденного о том, что наркотические средства ему были подброшены, проверена судом и обоснованно признана несостоятельной. Суд оценил в совокупности с другими доказательствами показания свидетеля ФИО16, пояснившего, что находился в квартире Федорова до производства обыска, и правильно признал их недостоверными, поскольку они противоречат показаниям участников данного следственного действия.
Вопреки доводам жалоб, судебная коллегия не усматривает противоречий в показаниях свидетелей ФИО7, ФИО10 и ФИО9, влияющих на доказанность вины осужденного. Ничем не подтверждены доводы и о том, что «Сергеев Антон» участвовал в ОРМ по принуждению со стороны сотрудников милиции и впоследствии дал ложные показания. Показаниями других участников ОРМ установлено, что закупщик возвращался в автомобиль через непродолжительное время, что опровергает версию Федорова о совместном употреблении наркотиков с «Сергеевым».
Доводы Федорова о несоответствии веса наркотического средства в трех ОРМ его стоимости не могут быть приняты во внимание, поскольку из показаний закупщика наркотика следует, что он договаривался о приобретении условного грамма героина каждый раз.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что действия осужденного по передаче наркотика «Сергееву Антону» следует квалифицировать как покушение на сбыт, поскольку произошло изъятие наркотического средства из оборота в ходе ОРМ.
Показания неявившихся в суд свидетелей (в частности ФИО15) были оглашены в полном соответствии со ст.281 УПК РФ, так как судом были исчерпаны все возможности обеспечения их явки в суд, и данные обстоятельства суд обоснованно оценил как чрезвычайные.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям:
В соответствии с п.п. 1 и 3 ч. 1 ст. 379 УПК РФ основаниями изменения судебного решения являются несоответствие выводов суда, обстоятельствам, признанным судом установленными и нарушение требований уголовного закона.
Судебная коллегия считает, что действия Федорова по передаче наркотических средств 19 августа, 16 и дд.ммг. неправильно квалифицированны как три преступления, совершенные с вновь возникшим умыслом. Как установлено органом расследования и судом, Федоров приобрел все наркотическое средство до дд.ммг. именно с целью сбыта и впоследствии реализовал его одному лицу.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что Федоровым совершено продолжаемое преступление – покушение на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей героин весом 1,28гр., то есть в крупном размере, в период с дд.ммг. до дд.ммг. Таким образом, действия Федорова А.Н. следует переквалифицировать с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Действия Федорова по приготовлению к сбыту наркотических средств – смеси, содержащей героин весом 8,45гр., судом квалифицированны правильно, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере – по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Наказание за это преступление Федорову назначено в соответствии со ст.ст.43, 60 УК РФ и является справедливым.
Назначая наказание Федорову А.Н., судебная коллегия учитывает данные о его личности, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, отсутствие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, положительные характеристики.
При составлении приговора судом не допущено нарушений требований закона, приведенные в нем показания соответствуют протоколу судебного заседания, порядок изготовления которого так же не нарушен, замечания на протокол судебного заседания председательствующим разрешены в соответствии с законом.
Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, предварительным следствием и судом, рассмотревшим дело, не допущено.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия не находит оснований к удовлетворению доводов жалоб осужденного, и к отмене приговора.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Новомосковского городского суда .... от дд.мм года в отношении Федорова А.Н. изменить:
переквалифицировать действия Федорова А.Н. с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет.
По совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных за преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, на основании ч.3 ст.69 УК РФ назначить Федорову Алексею Николаевичу наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Федорова А.Н. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: