Дело №22-1459 судья Сикачев А.А
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
25 августа 2010 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Поповой М.Р.,
судей Мальчикова И.В., Шевелевой Л.В.,
при секретаре Ковях Е.Н.,
с участием прокурора Воронцовой У.В.,
осужденного Т. ,
адвоката Шарифуллина В.Д., представившего удостоверение № от дд.мм года и ордер № Серия АА от дд.мм года,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Т. , его защитника - адвоката Г. , и кассационные представления прокурора Центрального района г.Тулы на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 19 мая 2010 года, по которому
Т. , дд.мм года рождения, уроженец .... ...., гражданин РФ, судимый по приговору Советского районного суда г.Тулы от 26.06.2006 года, с учетом изменений, внесенных постановлением Президиума Тульского областного суда от 22.04.2008 года, по ч.2 ст.159, ч.2 ст.162, ч.3 ст.69 УК РФ, к 5 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден 29.12.2008 года по постановлению Новомосковского городского суда Тульской области от 18.12.2008 года условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 19 дней,
осужден по
ч.3 ст.30 - п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 19 октября 2009 года) к 5 годам лишения свободы, без штрафа,
ч.3 ст.30 - п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 21 октября 2009 года) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы, без штрафа,
ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы,
на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначено наказание 5 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа,
в соответствии с ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Советского районного суда г.Тулы от 26.06.2006 года, и назначено окончательное наказание 5 лет 9 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,
меру пресечения Т. постановлено оставить без изменения – заключение под стражу,
срок наказания постановлено исчислять с 19 мая 2009 года, засчитав время содержания по стражей до постановления приговора, в период с 17 ноября 2009 года до 18 мая 2010 года включительно.
Судьба вещественных доказательств по делу разрешена решена.
Заслушав доклад судьи Мальчикова И.В., выслушав объяснения осужденного Т. , в режиме видеоконференц-связи и адвоката Шарифуллина В.Д., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Воронцовой У.В., полагавшей, что приговор подлежит отмене по доводам, изложенным в кассационном представлении прокурора, принесенном в порядке ч.4 ст.359 УПК РФ, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
по приговору Центрального районного суда г.Тулы от 19 мая 2010 года Т. осужден
за покушение на незаконный сбыт гражданину под псевдонимом «Коля», участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», за деньги в сумме 1000 рублей, наркотического средства, в крупном размере - препарата (смеси), общей массой 0,678 грамма, содержащего героин (диацетилморфин), совершенное 19 октября 2009 года, в 14 часов 05 минут, на лестничной площадке третьего этажа восьмого подъезда д..... микрорайона .... г.Тулы,
за покушение на незаконный сбыт гражданину под псевдонимом «Коля», участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», за деньги в сумме 1000 рублей, наркотического средства, в крупном размере - препарата (смеси), общей массой 0,639 грамма, содержащего героин (диацетилморфин), совершенное 21 октября 2009 года, в 16 часов 00 минут, на лестничной площадке третьего этажа восьмого подъезда д..... микрорайона .... г.Тулы,
за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в крупном размере - препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), общей массой 0,913 грамма, совершенное 17 ноября 2009 года, в период времени с 14 часов 49 минут до 15 часов 05 минут, до изъятия данного наркотика сотрудниками ОС УФСКН РФ по Тульской области в ходе личного досмотра.
Обстоятельства преступлений изложены в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Т. выражает несогласие с приговором, который считает незаконным и подлежащим отмене ввиду нарушений уголовно-процессуального законодательства и уголовного закона. Доводы осужденного по существу сводятся к следующему.
Полагает, что судом его действия от 19 и 21 октября 2009 года квалифицированы неверно и назначено несправедливое наказание, при этом, суд не учел и не дал должной оценки условиям и методам проведения «проверочной закупки», а также данным о личности подсудимого.
Просит приговор суда отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, одновременно просит его действия от 19 и 21 октября 2009 года переквалифицировать на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 - ч.1 ст.228 УК РФ, признать смягчающим наказание обстоятельством признание вины в пособничестве в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта, в крупном размере, раскаяние в содеянном и наличие тяжких хронических заболеваний, и наказание назначить с учетом уменьшения обвинения.
В дополнениях к кассационной жалобе, не оспаривая осуждение по ч.1 ст. 228 УК РФ, указывает, что судом его действия в инкриминируемых деяниях от 19 и 21 октября 2009 года квалифицированы неверно, поскольку наркотические средства лицу под псевдонимом «Коля» он не сбывал, а помогал ему в приобретении наркотика. Судом не были оценены его показания в данной части. Вывод суда о том, что эти показания даны с целью уйти от наказания, основан на предположениях и не подтвержден исследованными доказательствами.
Указывает, что приговор не содержит указания на место и время звонков, произведенных гражданином под псевдонимом «Коля», а также доказательства, опровергающие доводы о том, что «Коля» просил помочь ему купить наркотик.
Ссылаясь на детализацию звонков и показания свидетеля Ш. , не слышавшего, кому звонил гражданин под псевдонимом «Коля», указывает на имеющиеся расхождения относительно количества телефонных звонков, при этом, утверждает, что эти расхождения не были устранены судом и не получили надлежащую оценку в приговоре.
По-своему излагая показания свидетелей: гражданина под псевдонимом «Коля», А. и Ф. , делает вывод о том, что инициаторами событий явились сотрудники УФСКН, по поручению которых гражданин под псевдонимом «Коля», путем неоднократных телефонных звонков и уговоров, склонил его к оказанию содействия в приобретении наркотиков. Утверждает, что данным обстоятельствам суд оценки также не дал.
Считает, что показания свидетеля У. не могут служить доказательством виновности, поскольку этот свидетель 19.10.2009 года и 21.10.2009 года в оперативно-розыскных мероприятиях не участвовал.
Обращает внимание на то, что суд огласил только одни показания свидетеля Ш. , при этом, в приговоре не указал, в связи с какими противоречиями оглашены эти показания и относительно какого преступления.
Указывая на то, что суд отметил наличие противоречий в показаниях свидетелей Ш. и У. , но не указал, в чем выразились данные противоречия, и какие показания признаны достоверными.
Считает, что суд не дал оценки детализации звонков и медицинским справкам.
Кроме того, обращает внимание на то, что в описательно-мотивировочной части приговора, при назначении вида исправительного учреждения, суд указал, что наказание надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима, вместе с этим, в резолютивной части приговора назначил отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.
Полагает, что, вопреки ч.2 ст.61 УК РФ, суд не учел наличие у него (Т. ) тяжелых заболеваний в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного.
Обращает внимание на то, что суд, в нарушение закона, признал рецидив преступлений обстоятельством, смягчающим наказание осужденного и назначил наказание, не применив ч.3 ст.68 УК РФ.
Осужденный считает, что установленные по делу обстоятельства, в том числе, наличие у него тяжелых заболеваний, должны быть признаны исключительными, а наказание назначено с применение правил ст. 64 УК РФ.
Указывает на то, что государственный обвинитель в судебном заседании просил переквалифицировать действия подсудимого от 17 ноября 2009 года на ч.1 ст.228 УК РФ, но от обвинения по ч.1 ст.30 - п.«б» ч.2 ст.228-1 УК РФ не отказывался, вместе с этим, судом принято решение о прекращении уголовного преследования и переквалификации его действий, в связи с таким отказом государственного обвинителя от обвинения.
Полагает, что судом необоснованно не учтено позиция государственного обвинителя, который в судебных прениях просил учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказания осужденного - плохое состояние здоровья.
Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение, изменив ему меру пресечения на подписку о невыезде и надлежащем поведении.
В кассационной жалобе адвокат Г. выражает несогласие с приговором, который считает незаконным, необоснованным и подлежащим изменению.
Полагает, что суд не учёл обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, что привело к неверной квалификации действий Т. и назначению чрезмерно сурового наказания.
Считает, что судом не проанализированы надлежащим образом показания подсудимого, и в приговоре этим показаниям не дана надлежащая оценка, при этом, суд не принял во внимание показания Т. об отсутствии у него 19 и 21 октября 2009 года умысла на покушение на незаконный сбыт наркотического средства.
Ссылаясь на показания Т. и свидетеля под псевдонимом «Коля», адвокат делает вывод о том, что ее подзащитный не занимался распространением наркотиков. Кроме того, отмечает, что у Т. наркотического средства не было, он сам приобретал наркотик. Считает, что оперативные мероприятия по установлению лица, у которого Т. приобретал наркотические средства, не проводились. Подъезд дома, где жил Т. , не обыскивался, события «проверочной закупки» известны только со слов употребляющего наркотические средства закупщика, достоверность показаний которого адвокат ставит под сомнение.
Считает, что действия сотрудников милиции являлись провокационными и незаконными, противоречащими принципам оперативно-розыскной деятельности, а полученные в результате таких действий сведения не могут служить источником доказательств виновности Т. в совершении преступлений. Также считает, что не могут являться доказательствами показания сотрудников наркоконтроля и лиц, участвующих в оперативных мероприятиях, в связи с заинтересованностью в исходе дела.
Утверждает, что при вынесении приговора суд не обратил внимание на наличие у Т. хронических заболеваний, в том числе, туберкулеза, о чем были представлены и исследованы соответствующие медицинские документы.
Также полагает, что суд не учел полное признание Т. вины в совершении пособничества в приобретении наркотических средств.
Просит приговор в отношении Т. изменить, по преступлениям от 19 и 21 октября 2009 года переквалифицировать его действия на ч.5 ст.33 - ч.1 ст.228 УК РФ и назначить минимальное наказание.
В кассационном представлении прокурор Центрального района г.Тулы находит приговор подлежащим отмене, ввиду несправедливости назначенного наказания вследствие чрезмерной мягкости.
Полагает, что при назначении наказания судом не были соблюдены требования ст.60 УК РФ, в том числе, характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Т. , который не работает и не учится, судим, при этом, в период условно-досрочного освобождения вновь совершил преступления против здоровья населения и общественной нравственности. Полагает, что наказание, назначенное Т. , не обеспечит достижение целей наказания.
Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе.
В кассационном представлении, принесенном в порядке ч.4 ст.359 УПК РФ, прокурор, во изменение доводов первоначально принесенного кассационного представления, ставит вопрос об отмене приговора в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, указывая следующее.
Прокуратурой района 08.06.2010 года получена копия указанного приговора в отношении Т. , которая не соответствует подлиннику приговора, имеющемуся в материалах уголовного дела, в связи с чем, прокурор полагает, что имеют место нарушения требований ч.2 ст.381 УПК РФ является существенным и влечет за собой безусловную отмену приговора.
Просит приговор отменить и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в тот же суд, в ином составе, со стадии судебного разбирательства.
В возражениях на кассационное преступление прокурора, принесенное первоначально, Т. находит доводы прокурора несостоятельными
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационных представлений прокурора, судебная коллегия, с учетом положений ч.4 ст.359, ст.360 УПК РФ, приходит к выводу об отмене приговора, по следующим основаниям.
В соответствии с п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются нарушения уголовно-процессуального закона.
Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Исходя из требований ст.298 УПК РФ приговор постановляется судом в совещательной комнате.
Постановленный в отношении Т. приговор нельзя признать соответствующим данным требованиям закона, поскольку прокурором представлена надлежащим образом заверенная копия данного приговора, которая по содержанию отличается от подлинника приговора, находящегося в материалах уголовного дела (т.2л.д.208-233).
Так, в описательно-мотивировочной части подлинника приговора указано на назначение осужденному отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, тогда, как в описательно-мотивировочной части приговора, представленного в копии, указано на назначение осужденному отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Кроме того, в резолютивной части подлинника приговора указано: «На основании ч.5 ст.74 УК РФ отменить Т. условное осуждение по приговору Советского районного суда г.Тулы от 26.06.2006 года».
При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о том, что по делу имеется два варианта приговора в отношении одного и того же лица, что является недопустимым, существенным нарушением уголовно-процессуального закона, ч.2 ст.381 УПК РФ безусловную отмену приговора.
Таким образом, постановленный в отношении Т. приговор подлежит отмене по доводам кассационного представления, принесенного в порядке ч.4 ст.359 УПК РФ, с направлением уголовного дела на новое судебное разбирательство, в тот же суд, в ином составе, со стадии судебного разбирательства.
Принимая во внимание то, что приговор подлежит отмене ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, доводы, изложенные в кассационных жалобах осужденного и адвоката, судебной коллегией не рассматриваются по существу, а подлежат проверке судом первой инстанции при новом рассмотрении уголовного дела, в ходе которого необходимо принять законное, обоснованное и справедливое решение.
Доводы кассационного представления, принесенного прокурором первоначально, о чрезмерной мягкости назначенного наказания, рассмотрению также не подлежат, поскольку прокурором в соответствии с ч.4 ст.359 УПК РФ принесено кассационное представление во изменение ранее поданного, и по доводам измененного кассационного представления приговор подлежит отмене.
Основания для изменения судимому Т. , обвиняемому в совершении в период условно-досрочного освобождения особо тяжких преступлений меры пресечения в настоящее время отсутствуют. Поэтому судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в виде заключения под стражу в отношении Т. оставить без изменения, а также продлить срок его содержания под стражей в ФБУ ИЗ-71/1 УФСИН России по Тульской области на 2 месяца, то есть, до 25 октября 2010 года.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Центрального районного суда г. Тулы от 19 мая 2010 года в отношении Т. отменить и уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в тот же суд, в ином составе, со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения в отношении Т. оставить без изменения, продлить срок содержания Т. под стражей на 2 месяца, то есть до 25 октября 2010 года.
Председательствующий
Судьи: