Дело № 22-1803 Судья Игнатьева Н.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
8 сентября 2010 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Кузнецовой Е.Б., Павловского О.Б.,
при секретаре Ковях Е.Н.,
с участием прокурора Гилько Н.Н.,
адвокатов Брянского И.В., представившего удостоверение № от дд.мм года и ордер № от дд.мм года, Гусева А.С., представившего удостоверение № от дд.мм года и ордер № от дд.мм года,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы адвоката Гусева А.С. в защиту осужденного Ш. , адвоката Брянского И.В. в защиту осужденного Н. , осужденного Ш. , осужденного Н. , кассационное представление на приговор Богородицкого районного суда Тульской области от 30 апреля 2010 года, которым
Н. , родившийся дд.мм года в .... .... ...., гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,
осужден к лишению свободы:
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершенное 5 августа 2009 года, на срок 5 лет;
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершенное 8 августа 2009 года, на срок 6 лет;
- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 8 лет.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок девять лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 30 апреля 2010 года с зачетом времени содержания под стражей с 28 сентября 2009 года по 29 апреля 2010 года.
Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.
Ш. , родившийся дд.мм года в .... ...., гражданин Российской Федерации, ранее не судимый,
осужден к лишению свободы по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 30 апреля 2010 года с зачетом времени содержания под стражей с 28 сентября 2009 года по 29 апреля 2010 года.
Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.
Судьба вещественных доказательств по делу решена.
Заслушав доклад судьи Кузнецовой Е.Б., выслушав выступления адвокатов Брянского И.В., Гусева А.С., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Гилько Н.Н., просившей приговор отменить, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - смеси, содержащей диацетилморфин (героин) массой не менее 0,2 грамма, 5 августа 2009 года около 22 часов 50 минут по адресу: ...., ...., ...., .... .... 8 августа 2009 года около 22 часов 40 минут по адресу: ...., ...., ....
Н. и Ш. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - смеси, содержащей диацетилморфин (героин) массой не менее 0,2 грамма, совершенный группой лиц по предварительному сговору 16 сентября 2009 года в 11 часов 50 минут по адресу: ...., ...., ...., .....
Преступления совершены при обстоятельствах, установленных судом и подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Брянский И.В. в защиту интересов осужденного Н. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона. Считает, что судом не в полном объеме проведен анализ доказательств по делу, в приговоре не нашли своего отражения мотивы и цели преступлений, обжалуемый приговор не соответствует требованиям УПК РФ. Указывает, что суд необоснованно отверг версию стороны защиты, которая была подтверждена показаниями свидетелей А. , Е. , оперативно-розыскным мероприятием «Прослушивание телефонных переговоров», списками соединений и детализацией телефонных переговоров, видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», справкой станции скорой медпомощи, справкой с места работы Ч. , делом об административном правонарушении в отношении Н. . Обращает внимание на то, что суд не сопоставил показания осужденных Н. и Ш. с другими доказательствами, сделал необоснованный вывод о доказанности вины осужденного. Считает, что в отношении Н. имела место провокация. Обращает внимание на отсутствие оценки судом протокола осмотра места происшествия от 13 ноября 2009 года, на разницу между записью видеофайла ОРМ 5 и 8 августа 2009 года и показаниями участников ОРМ, а также описанием событий следователем в протоколе, на то, что данные противоречия не устранены, и оценка им судом не дана. Указывает на отсутствие умысла Н. на сбыт наркотических средств, на то, что инициатором был С. . Обращает внимание на то, что доводы о том, что Ш. не знал о содержимом пакетов, не опровергнуты. Отмечает, что в материалах дела отсутствует протокол предъявления свидетелю С. вещественных доказательств – диска 515с/1157 с результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров». Также обращает внимание на отсутствие прослушивания и фиксации всех переговоров от 5, 8 августа 2009 года и 15, 16 сентября 2009 года, то есть в дни совершения преступлений. Считает недостоверными показания свидетеля С. . Полагает, что судом необоснованно были отклонены ходатайства защиты об истребовании записей всех переговоров за 8 августа 2009 года и 15,16 сентября 2009 года, а также распечаток с их содержанием, находящихся в делах оперативного учета. Указывает на отсутствие в деле сведений о направлении носителя записанных телефонных переговоров для снятия копий и сведений о подразделении, сделавшем файлы с записями ОРМ. Считает, что в деле отсутствуют доказательства, опровергающие доводы подсудимых о том, что С. оставлял себе наркотические средства, которые получал от них, а выдавал наркотические средства, которые не имели к ним отношения. Просит приговор в отношении Н. отменить, уголовное дело прекратить.
В кассационной жалобе осужденный Н. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона. Считает, что имела место провокация преступления со стороны органов милиции. Полагает, что судом дана неверная оценка телефонным переговорам в части сбыта наркотических средств. Обращает внимание на отсутствие в материалах дела данных о законности прослушивания телефонных переговоров, в том числе и за сентябрь 2009 года. Отмечает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства истребовать содержание всех переговоров со С. . Считает, что С. , Ч. , З. , П. , «Б. » дали недостоверные показания. Обращает внимание на отсутствие понятых при проведении оперативных мероприятий. Обращает внимание на несоответствие указания о наличии подписей на упаковке в акте добровольной выдачи наркотических средств и в справке об исследовании № 3963 от 6 августа 2009 года. Утверждает, что была договоренность со С. об оказании ему помощи в приобретении наркотических средств. Считает, что время передачи наркотических средств установлено неверно. Указывает на то, что С. скрывал от сотрудников милиции манипуляции с наркотическими средствами. Утверждает, что сговора с Ш. у него не было, что к выданным С. наркотическим средствам он и Ш. отношения не имеют. Просит приговор отменить и уголовное дело прекратить.
В кассационной жалобе адвокат Гусев А.С. в защиту интересов осужденного Ш. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным ввиду отсутствия в действиях Ш. состава преступления. Полагает, что сторона обвинения не представила доказательств виновности Ш. в совершении преступления, а представленные суду доказательства, являются недопустимыми. Указывает, что постановление о проведении проверочной закупки составлено с нарушением требований закона. Полагает, что имела место провокация. Указывает на отсутствие у Н. умысла на незаконный оборот наркотиков. Обращает внимание на отсутствие в материалах дела постановления суда о даче согласия на прослушивание телефонных разговоров. Утверждает, что заказчиком наркотических средств всегда был С. , никогда инициатива не исходила ни от Ш. ни от Н. . Считает, что свидетели Ч. С. , Б. , П. дают недостоверные показания. Отмечает отсутствие понятых при проведении проверочной закупки. Полагает, что факт приобретения Н. наркотического средства в размере 0,6 г не подтвержден. Полагает, что видеоматериал следует исключить из доказательственной базы. Указывает, что в отношении Ш. применялись недозволенные меры воздействия. Просит приговор отменить и дальнейшее производство в отношении Ш. прекратить за отсутствием состава преступления.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Ш. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным и не справедливым, подлежащим отмене, ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона. Отмечает, что не признает себя виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору. Ссылается на разность выводов суда в приговоре, на неверное указание обстоятельств передачи ему ключей от автомобиля и телефона 15 сентября 2009 года, времени звонка на телефон С. от 16 сентября 2009 года. Указывает, что, получая деньги от С. , считал это долгом. Утверждает, что свидетели Д. и Е. давали ложные показания о том, что в момент передачи свертка видели его лицо. Полагает, что не было оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий от 15 сентября 2009 года и считает действия сотрудников милиции провокацией. Обращает внимание на манипуляции С. с наркотическими средствами, на недостоверность показаний свидетелей Е. , Д. , З. , Ч. , С. , на противоречие данных доказательств видеозаписи оперативных мероприятий и спискам телефонных соединений, на то, что опрос проводил свидетель по делу Д. , а в материалах дела указано, что Е. . Утверждает, что при передаче свертка не знал, что в нем находится. Указывает на применение недозволенных методов ведения следствия. Ссылается на то, что инициатором для поставки наркотических средств во всех случаях являлось лицо под псевдонимом «С. », что свидетельствует о том, что Н. занимался доставкой наркотических средств, а не их сбытом, следовательно, в его действиях и действиях Н. отсутствует состав преступления. Просит приговор отменить и уголовное дело прекратить.
В кассационном представлении прокурор Богородицкого района М. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. Обращает внимание на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает, что суд, давая оценку акту добровольной выдачи наркотического средства закупщиком С. и распечаткам телефонных переговоров, пришел к выводу о том, что Ш. не совершал сбыта наркотических средств, однако осуждает его за данное преступление. Указывает на противоречивость вывода суда о наличии в действиях Н. пособничества в незаконном приобретении наркотических средств установленным фактическим обстоятельствам дела, в соответствии с которыми он был осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия считает, что приговор подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом (ст. 379 ч.1 п. 1, УПК РФ).
Приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность примененного уголовного закона или определение меры наказания (ст. 380 п. 4 УПК РФ)
О наличии существенных противоречий в выводах суда, изложенных в приговоре, свидетельствуют следующие обстоятельства.
Давая оценку исследованным доказательствам – записанным в ходе ОРМ телефонным разговорам, на листе приговора 41, суд первой инстанции установил, что «Н. действительно по просьбе и в интересах наркозависимых лиц, в том числе «С. », приобретал наркотики, а те платили Н. за доставку».
Вместе с тем, здесь же суд сделал противоречивый вывод о том, что «данное обстоятельство не свидетельствует о том, что, осуществляя свои услуги по доставке наркотических средств за плату, Н. сам не осуществлял сбыт наркотических средств».
На листе приговора 45 суд, давая оценку акту добровольной выдачи наркотического средства закупщиком С. и распечаткам телефонных переговоров, пришел к выводу о том, что Ш. не совершал сбыта наркотических средств.
Между тем, Ш. обжалуемым приговором осужден за покушение на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.
Указанные противоречия в выводах суда, по мнению судебной коллегии, являются существенными, влекущими отмену приговора.
Кроме того, суд, назначая наказание осужденным Н. и Ш. по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «а» УК РФ не привел в приговоре никакого суждения относительно дополнительного наказания в виде штрафа, применение которого возможно по усмотрению суда.
Поскольку приговор подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, судебная коллегия по доводам кассационных жалоб своего суждения не высказывает.
При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить отмеченные нарушения закона и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение. При этом суду необходимо обсудить доводы кассационных жалоб.
Более тщательной проверке подлежат установленные следствием и вмененные осужденным обстоятельства преступления, в соответствии с которыми Н. с целью сбыта однократно приобрел не менее 0,6 г смеси, содержащей диацетилморфин (героин), расфасованной для удобства сбыта по 0,2 г в три бумажных свертка.
Исходя из тяжести предъявленного обвинения, руководствуясь положениями ст. 97-99, 101, 108 и 109 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым оставить прежней меру пресечения в виде заключения под стражу.
Руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Богородицкого районного суда Тульской области от 30 апреля 2010 года в отношении Н. и Ш. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд иным составом суда со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения Н. и Ш. оставить в виде заключения под стражу, продлив ее на 1 месяц – до 8 октября 2010 года.
Председательствующий Шевелева Л.В.
Судьи Кузнецова Е.Б.
Павловский О.Б.