Дело № 22-1809 судья Жданова С.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
8 сентября 2010 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Поповой М.Р.,
судей: Кондаковой Е.Н., Некрасова Е.Б.,
при секретаре Сенюриной И.С.
с участием прокурора Воронцовой У.В.,
осужденного Горюшкина С.В.,
адвоката Андрианова П.В., представившего удостоверение № 618 от 18.04.2006 года и ордер № 9557 от 08.09.2010 года
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Горюшкина С.В. и его защитника – адвоката Андрианова П.В., кассационное представление государственного обвинителя на приговор Привокзального районного суда г. Тулы от 7 июля 2010 года, по которому
Горюшкин С.В., дд.мм года рождения, уроженец ...., гражданин РФ, судимый 31.05.2006 года Мытищинским городским судом Московской области по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожденный 24.07.2009 года по отбытию наказания,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 27.01.2010 года.
Мера пресечения в виде содержания под стражей оставлена без изменения.
Судьба вещественных доказательств по делу решена.
Заслушав доклад судьи Кондаковой Е.Н., выслушав мнение осужденного Горюшкина С.В., выраженное в режиме видеоконференц-связи, просившего приговор изменить, мнение адвоката Андрианова П.В., также поддержавшего доводы своей жалобы и просившего об изменении приговора, прокурора Воронцовой У.В., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам представления, доводы жалобы оставить без удовлетворения, судебная коллегия
установила:
Горюшкин С.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере - героина массой 3,7 гр. 12 января 2010 года примерно в 21 час 30 минут в подъезде .... по .... ...., при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.
Допрошенный в судебном заседании Горюшкин С.В. виновным себя признал частично, пояснил, что наркотические средства не сбывал, а помог гражданину под псевдонимом «З.» на его деньги приобрести наркотики.
В кассационной жалобе осужденный Горюшкин С.В. выражает несогласие с приговором. Не оспаривая выводы суда о совершении им деяния, связанного с незаконным оборотом наркотиков, а также о наличии особо крупного размера наркотических средств, считает квалификацию его действий как покушение на сбыт наркотических средств с целью получения материальной выгоды незаконной, необоснованной и не нашедшей своего подтверждения рассмотренными в судебном заседании доказательствами.
Обращает внимание на то, что в приговоре не установлены время, место и обстоятельства приобретения им наркотических средств, в связи с чем считает недоказанным факт приобретения им наркотических средств с целью последующего сбыта и получения материальной выгоды и факт хранения им данного наркотического средства при себе.
Анализируя свои показания и показания свидетеля «З.» полагает, что его утверждение о том, что он взял деньги «З.», передал их Р., а полученный от Р. сверток тут же передал «З.» не опровергнуто, из исследованных судом материалов дела следует, что собственником и сбытчиком героина являлся именно Р., каких-либо доказательств тому, что он (Горюшкин) действовал в интересах Р. по делу не добыто.
Кроме того, судом не опровергнута его версия о том, что найденные в его квартире денежные средства, использовавшиеся в рамках ОРМ, могли быть получены им либо его женой в долг от Р..
Указывает, что суд признал доказанным наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка, однако в нарушение требований ст.60 УК РФ смягчающим обстоятельством данный факт не признал и при назначении наказания не учел.
Просит приговор отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе, либо изменить приговор, переквалифицировать его действия на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ и назначить наказание в пределах санкции данной статьи с учетом установленных по делу смягчающих обстоятельств.
Адвокат Андрианов П.В. в своей кассационной жалобе в защиту интересов осужденного Горюшкина указывает на многочисленные противоречия в показаниях свидетеля под псевдонимом «З.» в части того, с кем «З.» договаривался 12 января 2010 года о продаже наркотика, и что обещал сделать для него Горюшкин - продать наркотическое средство или помочь приобрести.
Автор жалобы ставит под сомнение показания свидетеля С. о наличии оперативной информации о совместном сбыте Р. и Горюшкиным героина на территории г.Тулы, поскольку никаких подтверждающих указанную информацию фактов в суд не представлено.
Указывает, что судом не были опровергнуты показания Горюшкина о том, что «З.» просил его помочь приобрести наркотики, в судебном заседании свидетель «З.» не смог четко ответить на вопрос, о чем он договаривался с Горюшкиным, а других доказательств вины его подзащитного в сбыте наркотических средств в суд не представлено.
По его мнению, наличие в квартире Горюшкина денег в сумме 50 рублей, врученных «З.» для приобретения героина, так же не является доказательством вины Горюшкина, поскольку осужденный 12 января 2010 года брал у Р. деньги в долг.
Полагает, что выводы экспертизы об однородности наркотического средства, добровольно выданного «З.» и изъятого в ходе обыска по месту жительства Р. и однородности ниток, которыми были перевязаны выданные «З.» свертки и изъятых в ходе обыска в квартире Р. подтверждают показания Горюшкина о том, что он помог «З.» приобрести наркотическое средство у Р..
Версию Горюшкина о том, что он ранее не занимался сбытом наркотических средств и всего лишь помог «З.» их приобрести, подтверждается пояснениями «З.» о том, что он сам по просьбе сотрудников милиции позвонил Горюшкину, до этого осужденному он никогда не звонил и о приобретении наркотиков не просил, в доме Горюшкина не было обнаружено наркотических средств.
Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Горюшкина на ч. 5 ст. 33, ч.1 ст.30, ч. 2 ст. 228 УК РФ и назначить ему справедливое наказание в пределах санкции данной статьи.
В кассационном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное рассмотрение в связи с тем, что судом не дано надлежащей оценки тому обстоятельству, что наркотик, изъятый в ходе обыска у Р., и наркотик, добровольно выданный «З.» в ходе проведения ОРМ в отношении Горюшкина являются однородными по своему содержанию.
Обращает внимание, что, указав в приговоре о наличии у Горюшкина несовершеннолетнего ребенка, суд не признал данное обстоятельство смягчающим, что лишило суд возможности назначить осужденному справедливое наказание.
Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного, адвоката в его защиту, кассационного представления, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с п. 1 ст. 380 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом в том случае, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.
Так, уголовное дело было рассмотрено и доказательства исследованы в судебном заседании, в соответствии с требованиями закона.
Вместе с тем, выводы суда о виновности Горюшкина в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, не основаны на исследованных в судебном заседании и признанных достоверными доказательствах: показаниях Горюшкина, свидетеля под псевдонимом «З.», заключении комплексной судебной экспертизы.
Пояснения осужденного о том, что он лишь оказал содействие свидетелю под псевдонимом «З.» в приобретении наркотического средства, не были опровергнуты в судебном заседании, более того, его доводы подтверждаются доказательствами, исследованными судом и признанными достоверными.
Допрошенные в судебном заседании свидетели – работники наркоконтроля и представители общественности подтвердили тот факт, что Горюшкин встретился со свидетелем под псевдонимом «З.» около дома, в котором проживал Р., они вместе вошли в подъезд данного дома. Далее происходящее указанные свидетели не наблюдали.
Свидетель под псевдонимом «З.» пояснил, что вместе Горюшкиным зашли в подъезд дома, где проживает Р., на лестничной площадке он передал врученные ему для проведения оперативно-розыскного мероприятия деньги Горюшкину, тот попросил его подождать на лестничной площадке и зашел в квартиру, оставив открытой входную дверь. В квартире он увидел Р., затем из квартиры вышел Горюшкин и передал ему полимерный сверток, после чего он – свидетель, выдал полученный сверток сотрудникам наркоконтроля.
Как установлено материалами дела закупка была произведена 12.01.2010 года.
Из материалов дела усматривается, что свидетель под псевдонимом «З.» участвовал в проведении проверочной закупки наркотических средств у Р. 14.01.2010 года и 20.01.2010 года, а 27.01.2010 года и 28.01.2010 года в жилище у Р. был произведен обыск, в ходе которого также было изъято наркотическое средство, фрагменты полимерной пленки, катушки с нитями.
В рамках возбужденного уголовного дела была проведена комплексная судебная экспертиза № 801-805, согласно выводам которой, наркотическое вещество, приобретенное «З.» 14.01.2010 года у Р. и вещество, приобретенное им 12.01.2010 года у Горюшкина, однородны между собой по химическому составу и могут иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента.
Фрагменты нитей черного цвета, которыми перевязаны свертки, приобретенные 14.01.2010 года и 20.01.2010 года у Р., и 12.01.2010 года у Горюшкина, а также нить черного цвета катушки, изъятой 28.01.2010 года в ходе обыска в жилище у Р. и нити двух катушек изъятых 27.01.2010 года у Р. совпадают между собой.
Таким образом, приведенные выше доказательства подтверждают показания осужденного Горюшкина о том, что он приобрел наркотическое средство по просьбе «З.» и на его деньги у Р..
Показания Р. о том, что Горюшкин лишь оставил у него какой-то сверток, опровергаются вышеизложенными доказательствами, а потому выводы суда о их достоверности, судебная коллегия находит не основанными на исследованных в судебном заседании и признанных судом достоверными доказательствах.
Доводы Горюшкина о том, что он взял взаймы у Р. 150 рублей, и таким образом, купюра, переданная свидетелю под псевдонимом «З.» для проведения оперативно-розыскного мероприятия, могла оказаться у него дома, не опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.
При таких данных судебная коллегия полагает, что исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что со стороны Горюшкина имело место оказание пособничества в покушении на приобретение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере, что также подтверждается заключением эксперта.
Действия осужденного следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ, освободился 24.07.2009 года, менее чем через полгода вновь совершил преступление.
Доводы представления и жалоб о необходимости учесть в качестве смягчающего наказания обстоятельства наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, не основаны на требованиях закона.
Частью 1 ст. 61 УК РФ данное смягчающее обстоятельство отсутствует.
Не усматривает оснований для признания данного обстоятельства смягчающим судебная коллегия и в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ, поскольку наличие несовершеннолетнего ребенка никак не отразилось на поведении осужденного во время либо после совершения преступления.
Режим отбывания наказания определен верно, поскольку Горюшкин ранее был судим за совершение тяжкого преступления, отбывал наказание в местах лишения свободы, вновь совершил преступление, отнесенное законом к категории тяжкого.
Таким образом, доводы жалоб осужденного, адвоката в его защиту и кассационного представления подлежат удовлетворению в части.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Привокзального районного суда г. Тулы от 7 июля 2010 года в отношении Горюшкина С.В. изменить.
Переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить Горюшкину С.В. наказание в виде 5 (пяти) лет лишения свободы.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы и представление в части – без удовлетворения.
Председательствующий М.Р.Попова
Судьи: Е.Н.Кондакова, Е.Б.Некрасов
Копия верна. Судья: Е.Н.Кондакова