Дело № 22-2417Судья Токарева Л.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
24 ноября 2010 годаг. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Лубкова С.В.,
судей: Мальчикова И.В., Сахаровой Е.А.,
при секретаре Осотове Д.В.,
с участием прокурора Гостевского Д.Ю.,
адвоката Ильченко Н.Д., представившей удостоверение № 170 от 31.12.2002 года и ордер № 144177 от 22.11.2010 года,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Золотарева В.С. на постановления от 6 сентября 2010 года и 4 октября 2010 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, а также по кассационной жалобе, дополнениям к ней осуждённого Золотарева В.С. и кассационному представлению Новомосковского городского прокурора Тульской области Боткина А.А. на приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 4 июня 2010 года, по которому
Золотарев Владимир Степанович, данные изъяты, судимый:
01.02.1999 года Новомосковским городским судом Тульской области по ч. 1 ст. 228, ч. 4 ст. 228, ч. 1 ст. 97, ч. 1 ст. 97 УК РФ. 11.02.2004 года освобожден условно-досрочно на основании постановления Щекинского городского суда Тульской области от 29.01.2004 года на срок 2 года 2 месяца 7 дней,
осуждён по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (по преступлению от 8 сентября 2009 года) к 4 годам лишения свободы,
по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (по преступлению от 17 сентября 2009 года) к 4 годам лишения свободы,
по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ (по преступлению от 18 сентября 2009 года) к 4 годам лишения свободы,
по п. «б» ч. 2 ст. 2281 УК РФ, в редакции ФЗ № 215-ФЗ от 27.07.2009 года, к 6 годам лишения свободы без штрафа
по ч. 1 ст. 232 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначено наказание в виде 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 18 сентября 2009 года.
Судьба вещественных доказательств решена.
Заслушав доклад судьи Лубкова С.В., мнение адвоката Ильченко Н.Д., поддержавшей доводы жалоб, прокурора Гостевского Д.Ю., поддержавшего доводы дополнительного представления, судебная коллегия
у с т а н о в и л а :
Золотарев В.С. признан виновным:
в совершении 8 сентября 2009 года на лестничной площадке у <адрес> г. Новомосковска Тульской области, покушения на незаконный сбыт наркотического средства – раствора, содержащего ацетилированный опий, весом на сухой остаток не менее 0.024 грамма;
в совершении 17 сентября 2009 года у <адрес> г. Новомосковска Тульской области, покушения на незаконный сбыт наркотического средства – раствора, содержащего ацетилированный опий, весом на сухой остаток 0.0084 грамма;
в совершении 18 сентября 2009 года на лестничной площадке у <адрес> г. Новомосковска Тульской области, покушения на незаконный сбыт наркотического средства – раствора, содержащего ацетилированный опий, весом на сухой остаток 0.020 грамма;
в совершении 17 сентября 2009 года в <адрес> г. Новомосковска Тульской области, незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере – амфетамин, расфасованного в два отдельных полимерных свертка, весом не менее 0.080 грамма и 0.484 грамма;
в совершении, в период с августа 2009 года до 18 сентября 2009 года, содержания притона для потребления наркотических средств в <адрес> г. Новомосковска Тульской области.
Преступления были совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В судебном заседании Золотарев В.С. виновным себя в совершении преступлений не признал, пояснил, что является наркоманом с 1980 года, распространением наркотических средств никогда не занимался.
В кассационных жалобах на постановления от 6 сентября и 4 октября 2010 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания указывает, что суд необоснованно отклонил его замечания, поскольку все его доводы, версии и замечания не исследовались в судебном заседании и не были занесены в протокол судебного заседания.
Просит постановления отменить.
В кассационных жалобах на приговор суда, осуждённый Золотарев В.С. считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов.
Указывает на допущенные судом нарушения ч. 2 ст. 297, ст. 307 УПК РФ при вынесении приговора.
Утверждает, что суд необоснованно принял во внимание показания свидетелей К, С, Т, Х, З, Л, В, С данные ими на предварительном следствии и отверг их показания данные ими в судебном заседании. Данное обстоятельство считает существенным и нарушающим его право на защиту.
Указывает, что по эпизоду от 17 сентября 2009 года, в обоснование выводов о его виновности, суд в приговоре не привёл объективных доказательств его вины и основал свои выводы на предположениях и недостоверных показаниях свидетелей, зависимых от сотрудников наркоконтроля. По эпизоду от 08.09.2009 года свидетель Л подтвердил, что свидетелей совершённой им у него (Золотарева) покупки наркотического средства не было. Свидетели К и Б также указывают, что они не видели куда прошёл Л и с кем встречался. Меченные купюры у него обнаружены не были, выданный Л шприц не направлялся на дактилоскопическую экспертизу.
По эпизоду от 17 сентября 2009 года по факту незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, суд необоснованно признал недостоверными показания свидетеля С в судебном заседании, поскольку аналогичные показания, опровергающие его виновность С давал 18.09.2009 года в ходе его задержания и эти же показания подтвердил в суде.
Особо отмечает, что причиной изменения показаний С послужило физическое насилие со стороны работников правоохранительных органов, что подтвердили в судебном заседании свидетели К и С. Данному факту суд не дал никакой оценки и исказил его показания в этой части в протоколе судебного заседания.
Считает, что показания свидетелей Т, З, К, Х, С, Л и Ф, данные ими в судебном заседании опровергают его вину, в связи с чем полагает, что судебное следствие велось с обвинительным уклоном.
Утверждает, что суд необоснованно указал на наличие в его действиях рецидива преступлений, поскольку предыдущая судимость в установленном порядке снята и погашена.
Обращает внимание, что суд не проверил его версию о применении к нему со стороны сотрудников правоохранительных органов физического насилия. Все его заявления и ходатайства, судом необоснованно оставлены без внимания.
Указывает на тяжелое состояние его здоровья и наличие инвалидности 2-й группы. Считает, что наличие у него тяжёлого заболевания должно повлечь освобождение его от наказания, на основании ч.2 ст.81 УК РФ.
Особо отмечает, что в ходе рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции было нарушено его право на защиту, адвокат Ретюнский отказался знакомиться вместе с ним с материалами дела на стадии направления дела в суд кассационной инстанции, приговор был вынесен в его (адвоката Ретюнского) отсутствие.
Считает вывод суда о невозможности применения к наказанию ст. 73 и ст. 64 УК РФ необоснованным и не мотивированным. Выводы суда о совершении им покушения на незаконный сбыт наркотических средств, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Он дал Л наркотик из сострадания, поскольку сам являлся наркоманом. Считает, что Л спровоцировал его к совершению преступления и вследствие чего делает вывод, что действия сотрудников УФСКН являются недопустимыми.
Высказывает мнение, что все доказательства по делу сфальсифицированы.
В ходе проведения в его квартире обыска амфетамин изъят не был, его добровольно выдал следователю свидетель С и пояснил, что данное наркотическое средство он приобрел в г. Донской и 18 сентября принёс в квартиру Золотарева. Факт принадлежности ему (Золотареву) наркотического средства - амфетамин в судебном заседании не выяснен.
Просит приговор отменить.
В кассационном представлении Новомосковский городской прокурор Тульской области Боткин А.А. считает приговор подлежащим изменению, поскольку считает недоказанным эпизод по факту незаконного сбыта Золотаревым наркотического средства – амфетамин.
Просит исключить из юридической квалификации действий Золотарева В.С. состав преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, и снизить назначенное наказание.
Изучив материалы уголовного дела, проверив доводы жалоб и представления, выслушав участвующих по делу лиц, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.
Выводы суда о доказанности вины Золотарева В.С. в содержании притона для потребления наркотических средств, и в покушениях на незаконный сбыт наркотического средства – раствора, содержащего ацетилированный опий лицу, под псевдонимом «Лобов А.В.» 8, 17 и 18 сентября 2009 года, основаны на совокупности тщательно исследованных в судебном заседании и полно изложенных в приговоре доказательствах, которым суд дал оценку в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.
А именно, свидетели К, Б, Ш, З, свидетель под псевдонимом «Лобов А.В.» дали подробные показания об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» 8, 17 и 18 сентября 2009 года в отношении Золотарева В.С., конкретных действиях и роли каждого из них, а также действиях осуждённого.
Показания указанных свидетелей обоснованно признаны судом соответствующими фактическим обстоятельствам дела и положены в основу приговора, они согласуются как между собой, так и с письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании, оснований для оговора Золотарева В.С. со стороны этих свидетелей не установлено, поэтому у суда не имелось оснований ставить под сомнение их достоверность.
Показания свидетелей о времени и обстоятельствах проведения ОРМ объективно подтверждаются: актами досмотров Л, вручения ему денежных средств и добровольной выдачи им наркотических средств, приобретённых у Золотарева В.С. 8, 17 и 18 сентября 2009 года;
протоколом обыска от 18.09.2009 года, в коде которого в квартире Золотарева В.С. были обнаружены и изъяты смесь семян растения мак и наркотическое средство – маковая солома весом 2,60 гр., металлическая кружка, на внутренней поверхности которой, согласно заключению эксперта № 241, обнаружены наслоения наркотического средства – ацетилированный опий, массой 0,125 гр., а также при личном обыске у Золотарева В.С. были обнаружены и изъяты три денежные купюры, достоинством 100 рублей каждая, на которых, согласно заключению эксперта № 250, в ультрафиолетовых лучах обнаружены следы красящего вещества, однородного по морфологическим признакам и качественному химическому составу с веществом, содержащимся на марлевых тампонах смывов с правой и левой рук Золотарева В.С., полученных при его освидетельствовании 18.09.2009 года;
заключением эксперта № 239, согласно которому жидкость из шприцев, добровольно выданных Л после проведения ОРМ «Проверочная закупка» 8, 17 и 18 сентября 2009 года, является раствором наркотического средства – ацетилированный опий, вес сухого остатка которого составляет, соответственно, 0,024 грамма, 0,0048 грамма, 0,020 грамма.
Судебная коллегия отмечает, что ОРМ «Проверочная закупка» проведены в соответствии с положениями главы II Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 года, и утверждение осуждённого о недопустимости доказательств, полученных в ходе ОРМ, является надуманным.
Вопреки доводам осуждённого, ни свидетели, ни сам Золотарев В.С. не сообщили суду сведений, которые указывали бы на провокационные действия со стороны работников правоохранительных органов.
Обоснованно не вызвало у суда сомнений в доказанности вины Золотарева В.С. в содержании притона для потребления наркотических средств, на основании объективных данных об обнаружении 18.09.2009 года в квартире Золотарева В.С. следов приготовления наркотического средства – ацетилированный опий, а также нахождения в то же время, в той же квартире лиц, систематически употребляющих наркотические средства: К, Т, Б, Х, С, Ф, находившихся, согласно протоколам медицинского освидетельствования, в состоянии наркотического опьянения.
Из показаний указанных лиц, допрошенных в качестве свидетелей, следует что они неоднократно, совместно с Золотаревым В.С. в его квартире изготавливали наркотик и употребляли его.
Противоречия, имеющиеся в показаниях перечисленных свидетелей, суд устранил путём их сопоставления, привёл в приговоре мотивы, по которым принял одни из этих доказательств и отверг другие.
Все выводы суда, изложенные в приговоре, подробно мотивированы со ссылкой на содержание конкретных доказательств, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании.
Поскольку 8, 17 и 18 сентября 2009 года наркотическое средство было изъято сотрудниками правоохранительных органов, Золотарев В.С. не довёл свой умысел, направленный на сбыт наркотического средства, до конца по независящим от него обстоятельствам.
Правильно установив фактические обстоятельства дела, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд обоснованно пришёл к выводу о доказанности вины Золотарева В.С. в содержании притона для потребления наркотических средств, и в трёх покушениях на незаконный сбыт наркотического средства – раствора, содержащего ацетилированный опий лицу, под псевдонимом «Лобов А.В.» 8, 17 и 18 сентября 2009 года, и правильно квалифицировал его действия по ч.1 ст.232 УК РФ и по трём преступлениям по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.
Вместе с тем судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления прокурора, считает выводы суда о наличии в действиях Золотарева В.С. состава преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту сбыта амфетамина), не основанными на совокупности исследованных в суде доказательств.
Как следует из материалов уголовного дела, амфетамин был обнаружен в кармане одежды у С, который находился в момент задержания в квартире Золотарева В.С.
Осуждая Золотарева В.С. за незаконный сбыт С наркотического средства – амфетамин в крупном размере, суд положил в основу приговора показания С, данные им на предварительном следствии о том, что за день до задержания, а именно 17.09.2009 года обнаруженный у него амфетамин ему отдал Золотарев В.С., якобы, за выполненные ремонтные работы в квартире. В судебном заседании С такие показания не подтвердил, указав, что в здании каркоконтроля, где его допрашивали, его вынудили дать такие показания в отношении Золотарева В.С.
Кроме того, в качестве доказательств данного факта, суд привёл показания свидетелей К и Ф, полученные на предварительном следствии о том, что они неоднократно ездили с Золотаревым В.С. в г.Санкт-Петербург, где Золотарев В.С. приобретал у своих знакомых наркотик – амфетамин.
Оценивая приведённые показания свидетелей, суд не учёл что эти показания данные свидетели давали 18.09.2009 года после задержания в состоянии наркотического опьянения, что подтверждается протоколами медицинского освидетельствования.
Кроме того, при обнаружении у С двух свертков с амфитамином в квартире Золотарева В.С. С пояснил, что приобрёл этот наркотик 16.09.2009 года в г.Донском Тульской области.
Указанные обстоятельства подтвердили допрошенные в судебном заседании свидетели К, Ш и О, участвовавшие в проведении обыска в квартире Золотарева В.С. При этом указанные свидетели пояснили, что именно в их присутствии С добровольно выдал имеющийся в него наркотик – амфетамин, пояснив, что приобрёл его для собственного потребления 16.09.2009 года в г.Донском Тульской области у незнакомого парня.
Указанные обстоятельства опровергают выводы суда в этой части и не позволяют считать доказанным факт незаконного сбыта именно Золотаревым В.С. 17.09.2009 года наркотического средства – амфетамин в крупном размере.
При таких данных указанный эпизод подлежит исключению из осуждения Золотарева В.С.
Доводы осуждённого, касающиеся неполноты предварительного и судебного следствия и установления других лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, возможности освобождения его от наказания в связи с наличием тяжёлого заболевания, в силу положений ст. 15, ст. 252 УПК РФ рассмотрению в кассационной инстанции не подлежат.
Принцип состязательности и равноправия сторон председательствующим соблюдён, стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств, все представленные доказательства были судом исследованы, заявленные ходатайства разрешены председательствующим в установленном законом порядке и по ним приняты правильные мотивированные решения. По окончании судебного следствия от участников процесса, в том числе и от стороны защиты, каких-либо ходатайств о дополнении следствия не поступило.
Судебная коллегия согласна с выводами суда первой инстанции о наличии в действиях Золотарева В.С. опасного рецидива преступлений, поскольку тяжкие преступления им совершены в период, когда предыдущая судимость за совершение тяжкого преступления ещё не была погашена в установленном законом порядке.
Учитывая требования ст. ст. 6, 60, 66 УК РФ, характер, степень общественной опасности и обстоятельства совершения преступлений, данные о личности виновного, отсутствие смягчающих и наличие отягчающего наказание обстоятельства, а также учитывая уменьшение объёма обвинения, судебная коллегия считает необходимым смягчить назначенное Золотареву В.С. наказание.
Замечания осуждённого на протокол судебного заседания рассмотрены судом в соответствии с положениями ч. 4 ст. 7 УПК РФ.
При таких данных у судебной коллегии нет оснований сомневаться в законности и обоснованности постановлений судьи от 6 сентября и 4 октября 2010 года.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 4 июня 2010 года в части осуждения Золотарева Владимира Степановича по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по факту незаконного сбыта наркотического средства – амфетамин отменить, с прекращением по данному эпизоду уголовного дела в отношении Золотарева В.С. за отсутствием в его действиях состава преступления.
Тот же приговор изменить – смягчить наказание, назначенное Золотареву В.С. по ч.3 ст.69 УК РФ до 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном тот же приговор и постановления от 6 сентября 2010 года и 4 октября 2010 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённого – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи