Дело № 22 - 2462судья Мельникова А.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
24 ноября 2010 годаг.Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Вознюк Г.В.,
судей: Борисовой Е.Н., Кузнецовой Е.Б.
при секретаре Сенюриной И.С.,
с участием прокурора Воронцовой У.В.
осужденного Мальгина Е.Н.,
адвоката Мосиной И.А., представившей удостоверение № 274 от 31.12.2002 года и ордер №025919 от 24 ноября 2010 года,
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Мальгина Е.Н. и адвоката Мосиной И.А. в защиту его интересов на приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 23 сентября 2010 года, по которому
Мальгин Е.Н., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес>,
гражданин РФ, ранее судимый:
22.05.1997 г. Пролетарским районным судом г.Тулы по ст.103 УК РСФСР
к лишению свободы сроком на 9 лет, освобожден 29.09.2005 г. по отбытию
наказания;
2) 22.05.2006 г. тем же судом по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам
лишения свободы, освобожден 07.08.2008 г. по отбытию наказания,-
о с у ж д е нк лишению свободы :
по ч.5 ст.33, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228 УК РФ – на срок 1 год,
по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ – на срок 4 года 5 месяцев,
по ч.2 ст.228 УК РФ – на срок 6 лет.
По совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием в исправительной колонии особого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 23.09.2010 г., с зачетом времени содержания под стражей в период с 22.04.2010 г. по 22.09.2010 включительно.
Принято решение о судьбе вещественных доказательств.
(под стражей)
Заслушав доклад судьи Вознюк Г.В., объяснения осужденного Мальгина Е.Н., изложившего свою позицию с использованием систем видеоконференц-связи, выступление адвоката Мосиной И.А., поддержавших доводы жалоб и просивших об отмене приговора, мнение прокурора Воронцовой У.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Мальгин Е.Н. осужден за покушение на пособничество в незаконных приобретении, хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере – смеси, содержащей диацетилморфин (героин) массой 0,77 гр., совершенное ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, данные изъяты
Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - препарата (смеси), содержащего диацетилморфин (героин), массой 0,39 гр., совершенное ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, данные изъяты
Он же осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства – смеси, содержащей диацетилморфин (героин), общей массой 4,72 гр., являющегося особо крупным размером, совершенное в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ
Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе осужденный Мальгин Е.Н., не оспаривая виновность в совершении преступления от 05.04.2010 г., полагает, что приговор подлежит отмене в полном объеме.
Указывает о невиновности в совершении преступлений от 14 и 22 апреля 2010г. Утверждает, что все его заявления, ходатайства и показания были оставлены без внимания и не были учтены и рассмотрены в соответствии с УПК РФ.
Полагает, что суд принял во внимание лишь показания свидетелей обвинения – сотрудников УФСКН, не проверив и не оценив их, как возможную подложность, не рассмотрев показания представителей общественности, которые не были доставлены в судебное заседание.
Утверждает, что суд в нарушение требований ст.15 и 16 УПК РФ встал на сторону обвинения и полностью ограничил его в возможности реализовать в достаточной мере гарантированное законом и Конституцией РФ право на защиту.
Указывает, что при его задержании и при обвинении в совершении преступлений, сотрудниками УФСКН были совершены незаконные и противоправные действия с целью выполнения задач, поставленных перед ними руководством УФСКН РФ.
Обращает внимание на то, что в доказательство его вины по преступлению от 14.04.2010г. суд приводит лишь показания сотрудников УФСКН, которые являются заинтересованными лицами, и видеосъемку, на которой не видно ничего, что доказывало бы его вину. Однако, несмотря на это суд отказал в удовлетворении его ходатайства о назначении криминалистической экспертизы диска № с ходом ОРМ «Проверочная закупка» от 14.04.2010г., что лишило его возможности доказать, что на данной записи зафиксирован не он, а так же доказать подложность видеозаписи.
Отмечает, что в судебном заседании не были опрошены представители общественности, свидетели, которые являлись непосредственно очевидцами событий произошедших 14 и 22 апреля 2010г., чем суд лишил возможности задать вопросы, создавая для стороны обвинения значительные преимущества.
Утверждает, что 22 апреля 2010г. при задержании он не имел при себе наркотиков, оперативные сотрудники УФСКН подложили ему героин, нарушив законы РФ и обвинив невиновного человека.
Считает, что суд, признав его виновным в совершении данного преступления, оставил без внимания, не исследовал и не оценил в приговоре имеющиеся признаки явного провокационного характера действий сотрудников наркоконтроля. При этом отмечает, что даже в их показаниях имеются явные несоответствия, которые заключаются в том, что якобы сверток с наркотическим средством был изъят у него из заднего кармана джинсов, однако в ходе личного досмотра, с их же слов, он сидел на заднем сиденье служебной автомашины, а следовательно, совершить изъятие при таких обстоятельствах, по его мнению, невозможно.
Полагает, что неточности в показаниях свидетеля Б. подтверждают то, что данный эпизод против него явно сфабрикован.
Указывает, что в основу обвинительного приговора положены доказательства, не отвечающие требованиям уголовно-процессуального закона, кроме того, суд не проверил и не оценил ряд обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.
Выражает несогласие с тем, что суд по преступлениям от 14 и 22 апреля 2010г. признал рецидив преступлений, предусмотренный п.«а» ч.3 ст.18 УК РФ, несмотря на то, что данных преступлений он не совершал.
Полагает, что судом вынесено необоснованное, недоказанное и чрезмерно суровое решение.
В дополнении к кассационной жалобе обращает внимание на то, что суд не учел, что фигурантами и инициаторами событий от 5 и 14 апреля 2010г. являлись одни и те же сотрудники правоохранительных органов, которые 5 апреля 2010г. поручили своему агенту «С.» обратиться к нему за помощью в приобретении наркотиков, хотя сам он такую помощь «С.» не предлагал.
Ссылается на то, что, отказывая в ходатайстве о назначении дополнительной судебно-технической экспертизы диска с записью ОРМ «Проверочная закупка», суд ограничился мнением государственного обвинителя о необоснованности заявленного ходатайства.
Опровергая вывод суда о том, что достоверность содержащихся на видеозаписи сведений подтверждена показаниями свидетелей Б., Ф., С., Х., Б., «С.», «Г.» и «Л.», указывает, что, как следует из материалов дела, свидетели С., Х., Б., «Г.» и «Л.» ДД.ММ.ГГГГ в ОРМ не участвовали и очевидцами каких-либо событий не являлись.
Возражает против доводов, изложенных государственным обвинителем в возражениях на кассационные жалобы, ссылаясь на то, что ходатайства заявлялись в начале судебного разбирательства, а прокурор Ф. вступила в судебный процесс перед прениями; он и адвокат возражали против оглашения показаний представителей общественности, а также указывает, что на диске № ОРМ «Проверочная закупка» видно, что количество денежных купюр, передаваемых чьими-то руками, превышает одну, хотя в деле фигурирует одна тысяча рублей.
Просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат Мосина И.А. в интересах осужденного Мальгина Е.Н. просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.
Находит приговор немотивированным, так как судом не выполнены требования о полноте и всесторонности судебного следствия.
Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности и определение меры наказания.
Считает, что достаточных доказательств вины Мальгина Е.Н. не было добыто ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания.
Обращает внимание, что суд придал доказательственное значение показаниям свидетелей обвинения, которые являются заинтересованными лицами.
Отмечает, что в основу обвинения по преступлению от 14 апреля 2010г. суд положил только показания свидетеля «С.» и сотрудников УФСКН.
Указывает на то, что не были допрошены представители общественности, хотя эти лица являлись непосредственными свидетелями того, как производился досмотр Мольгина Е.Н. 22 апреля 2010г. В ходе досмотра Мальгин Е.Н. заявлял, что наркотическое средство ему подложил в карман сотрудник наркоконтроля Б., хотя в протоколе досмотра это не отражено. Полагает, что эти противоречия возможно было устранить только при допросе представителей общественности.
Считает, что судом необоснованно было отказано в ходатайстве о назначении криминалистической экспертизы диска № ОРМ «Проверочная закупка» от 14.04.2010 г., поскольку Мальгин в ходе судебного заседания заявлял о том, что встреча его и «С.» состоялась, но в этот раз, не найдя наркотическое средство, они разошлись.
Утверждает, что в судебном заседании не были устранены противоречия в показаниях свидетелей Б., С. и Ф.
Полагает, что доказательствами, рассмотренными судом первой инстанции, предъявленное Мальгину Е.Н. обвинение должным образом не подтверждено.
Назначенное Мальгину Е.Н. наказание находит чрезмерно суровым и не отвечающим требованиям ст.60 УК РФ.
В возражениях на кассационные жалобы осужденного Мальгина Е.Н. и его адвоката Мосиной И.А. государственный обвинитель Ф. ссылается на то, что уголовное судопроизводство проводилось в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, все ходатайства, заявленные участниками процесса, были рассмотрены судом, показания представителей общественности были оглашены в порядке ст.281 УПК РФ с согласия стороны защиты. Просит кассационные жалобы осужденного Мальгина Е.Н. и адвоката Мосиной И.А. оставить без удовлетворения, как необоснованные, а приговор суда оставить без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, судебная коллегия находит, что доводы осужденного о непричастности к совершению преступлений от 14 и 22 апреля 2010 года были проверены судом и опровергаются, а вина Мальгина Е.Н. в совершении указанных преступлений и преступления от 5 апреля 2010 года доказана всей совокупностью представленных по делу доказательств, которые были исследованы судом и подробно изложены в приговоре.
Так, из показаний свидетеля под псевдонимом «С.» усматривается, что он в качестве покупателя наркотиков у мужчины по имени Е. принимал участие в ОРМ «Проверочная закупка». Ему было известно, что Е. допускает немедицинское употребление наркотических средств и что у него можно приобрести наркотики. В дневное время он позвонил на мобильный телефон Мальгину и договорился с ним о встрече для приобретения наркотиков. 5 апреля 2010 года сотрудник наркоконтроля предъявил представителям общественности копию документа, удостоверяющего его личность, которую затем упаковал в конверт, на котором участвующие лица расписались, затем был произведен его досмотр, в ходе которого предметов, запрещенных к обороту, у него обнаружено не было, о чем был составлен акт. После этого ему были вручены две денежные купюры достоинством 500 рублей, о чем также был составлен акт. После этого он вышел из автомашины и направился к магазину «Спар», где его ждал Мальгин. Он подошел к Мальгину, передал ему деньги, тот взял деньги и ушел по <адрес>, во дворы домов, сказав, чтобы он ожидал его возвращения. Через несколько минут к нему подошел Мальгин, и они вместе пошли по улице и затем зашли в подъезд <адрес>, где, находясь на лестничной площадке, Е. передал ему вещество в полимерном свертке. Затем он вернулся в автомобиль, где добровольно в присутствии представителей общественности выдал приобретенный у Е. сверток, который был упакован и опечатан, о чем был составлен акт. После этого он снова был досмотрен, в ходе чего никаких предметов и веществ, запрещенных к обороту, у него обнаружено не было, о чем был составлен соответствующий акт.
14 апреля 2010 года он на добровольной основе вновь участвовал в проведении «проверочной закупки» у Е. В дневное время он созвонился с Мальгиным и договорился о встрече с целью приобретения одного условного грамма героина за 1000 рублей около магазина «Р.», расположенного на <адрес>. Сотрудник наркоконтроля предъявил представителям общественности копию документа, удостоверяющего его личность, которую затем упаковал в конверт, на котором участвующие лица расписались. Затем сотрудник наркоконтроля, он и представители общественности на машинах приехали к месту встречи. После этого был произведен его досмотр, в ходе которого предметов, запрещенных к обороту, у него обнаружено не было, о чем был составлен акт. После этого ему была вручена денежная купюра достоинством 1000 рублей, о чем также был составлен акт. После этого он вышел из автомашины, встретился с Мальгиным, передал тому деньги, а тот передал ему фольгированный сверток и ушел, а он вернулся в машину, где в присутствии представителей общественности добровольно выдал приобретенный у Мальгина сверток.
Данные показания свидетеля судом обоснованно признаны достоверными, поскольку получены с соблюдением требований закона, последовательны и согласуются с совокупностью других доказательств по делу.
Сам осужденный Мальгин Е.Н. не отрицал того обстоятельства, что 5 апреля 2010 года совершил передачу наркотического средства «С.», приобретенного по просьбе последнего и на его деньги, а 14 апреля 2010 года вновь встречался с «С.», но приобрести наркотики не получилось. Кроме того, не отрицал того обстоятельства, что 22 апреля 2010 года был задержан сотрудниками милиции, досмотрен и был обнаружен какой-то сверток, который ему не принадлежал, а был подброшен сотрудниками УФСКМ.
Вина Мальгина Е.Н. подтверждена также показаниями свидетелей Б., С., Ф., С., подтвердивших обстоятельства проведения оперативно-розыскных мероприятий, свидетелей А., Б., Б., Х. на предварительном следствии, являющихся представителями общественности при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» и «наблюдение» и подтвердивших обстоятельства проведения их, актами личного досмотра гражданина под псевдонимом «С.», актами осмотра, пометки и вручения денежных средств, актами добровольной выдачи, актом личного досмотра Мальгина Е.Н. от 22 апреля 2010 года, заключениями эксперта, справками-меморандумами и другими материалами дела.
Достоверность доказательств, положенных в основу приговора, в том числе, показаний свидетелей, результатов оперативно-розыскных мероприятий, сомнений не вызывает.
Каких-либо оснований для оговора осужденного со стороны свидетелей в материалах дела не имеется.
Доводы осужденного о том, что показания свидетелей Х., Б., А., Б. оглашены при обстоятельствах, когда он настаивал на их вызове, не могут быть признаны состоятельными, так как не основаны на материалах дела. Согласно протоколу судебного заседания, подсудимый и его защитник не возражали против оглашения показаний указанных свидетелей (т.2, л.д.103). Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены и постановлением судьи от 19 октября 2010 года отклонены.
Доводы осужденного о том, что свидетели под псевдонимом «Г.» и «Л.» не являлись очевидцами произошедшего либо участниками оперативно-розыскных мероприятий, не могут являться достаточным основанием для исключения их из числа доказательств, поскольку подлежали оценке наряду с другими доказательствами при проверке законности проведения оперативно-розыскной деятельности.
Законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий судом проверена, выводы суда об отсутствии оснований для признания их результатов недопустимыми, в приговоре мотивированы, с чем согласна и судебная коллегия.
Суд полно и всесторонне проанализировал исследованные доказательства по делу в их совокупности, дал им надлежащую оценку и пришел к правильному выводу о доказанности вины Мальгина Е. Н., квалифицировав его действия по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ.
Вместе с тем данный приговор подлежит изменению в связи с необходимостью исключения указания о совершении Мальгиным Е.Н. по преступлению от 5 апреля 2010 года покушения на пособничество в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, поскольку каких-либо объективных данных, свидетельствующих о наличии такого умысла не имеется.
В остальном правовая оценка действий Мальгина по преступлению от 5 апреля 2010 года при квалификации их по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228 УК РФ судом дана правильно.
Доводы осужденного о наличии в действиях сотрудников УФСКН признаков провокации были проверены судом и признаны несостоятельными, чему в приговоре приведены убедительные мотивы.
Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в том числе и тех, на которые ссылаются в жалобах осужденный и адвокат, в материалах дела не имеется. Все ходатайства рассмотрены с соблюдением требований закона, отклонение ряда ходатайств не повлияло на обоснованность выводов суда о доказанности вины Мальгина Е.Н. Обстоятельств, свидетельствующих о нарушении судом принципа состязательности сторон, в материалах дела не усматривается.
Мера наказания Мальгину Е.Н. назначена с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, конкретных обстоятельств дела и является справедливой.
Оснований для снижения меры наказания, назначенной, в том числе, с соблюдением требований ст.66 УК РФ, а также с учетом того обстоятельства, что изменение приговора не связано с уменьшением объема обвинения, либо назначения более мягкого наказания судебная коллегия не усматривает.
Вывод суда о наличии в действиях Мальгина Е.Н. особо-опасного рецидива преступлений является правильным, основан на требованиях п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ, оснований для его изменения не имеется.
По изложенным мотивам и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 23 сентября 2010 года в отношении Мальгина Е.Н. изменить.
Исключить из приговора указание о совершении Мальгиным Е.Н. по преступлению от 5 апреля 2010 года покушения на пособничество в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
В остальном этот же приговор оставить без изменения, а жалобы осужденного Мальгина Е.Н. и адвоката Мосиной И.А. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: