Дело № 22 - 2630судья Мамонова М.Н.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
15 декабря 2010 годаг.Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Лубкова С.В.
судей: Григорьевой О.Ю., Павловского О.Б.
при секретаре Громове С.В.,
с участием прокурора Панфиловой Н.П.,
осужденного П.,
адвоката Боднарчука А.В., уд.№ 747 от ДД.ММ.ГГГГ, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного П., адвоката Боднарчука А.В., кассационное представление (с дополнениями) Ефремовского межрайпрокурора на приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 11 августа 2010 года, которым
П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
- осужден по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту совершения преступления от 24.09.2009 года) к лишению свободы сроком на 6 лет со штрафом 50 000 рублей;
по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту совершения преступления от 08.10.2009 года) к лишению свободы сроком на 6 лет со штрафом 50 000 рублей;
по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту совершения преступления от 22.10.2009 года) к лишению свободы сроком на 6 лет со штрафом 50 000 рублей;
по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту совершения преступления от 30.10.2009 года) к лишению свободы сроком на 6 лет со штрафом 50 000 рублей;
по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту совершения преступления от 14.11.2009 года) к лишению свободы сроком на 6 лет со штрафом 50 000 рублей;
по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту совершения преступления от 14.11.2009 года) к лишению свободы сроком на 10 лет со штрафом 400 000 рублей;
по ч.1 ст.30, ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту совершения преступления от 14.11.2009 года) к лишению свободы сроком на 9 лет со штрафом 300 000 рублей;
по ч.1 ст.231 УК РФ (по факту совершения преступления от 14.11.2009 года) к лишению свободы сроком на 1 год.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 14 лет лишения свободы со штрафом 700 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима
Срок наказания постановлено исчислять с зачетом времени содержания под стражей до судебного разбирательства, то есть с 16 ноября 2009 года.
Заслушав доклад судьи Григорьевой О.Ю., выслушав пояснения осужденного П., высказанные им путем использования видеоконференц-связи. адвоката Боднарчука А.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Панфиловой Н.П., полагавшей приговор отменить, судебная коллегия
у с т а н о в и л а :
П. осужден за совершение следующих преступлений:
- незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный 24 сентября 2009 года на лестничной площадке четвертого этажа подъезда <адрес>;
- незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный 08 октября 2009 года на лестничной площадке четвертого этажа подъезда <адрес>;
- незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный 22 октября 2009 года на лестничной площадке четвертого этажа подъезда <адрес>;
- незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный 30 октября 2009 года на лестничной площадке четвертого этажа подъезда <адрес>;
- незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный 14 ноября 2009 года на лестничной площадке четвертого этажа подъезда <адрес>;
- покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, совершенное 14 ноября 2009 года в районе <адрес> шоссе <адрес>;
- приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам, совершенный 14 ноября 2009 года по адресу: <адрес> шоссе, <адрес>.
- посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений - сортов конопли, содержащих наркотические вещества в период с сентября 2009 года по 14 ноября 2009 года в гараже № гаражного кооператива по улице <адрес> (линия 1- КооП-18).
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный П. выражает несогласие с приговором суда, считая назначенное ему наказание чрезмерно суровым.
Полагает, что суд, при назначении наказания, не принял во внимание, все смягчающие его вину обстоятельства, а именно: его содействие следствию, его возраст, а также то, что он преступления совершил впервые.
По мнению осужденного, суд необоснованно не признал по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.30, ч.3 ст.228.1 и ч.1 ст.231 УК РФ от 14.11.2009 года, в соответствии с п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года, добровольную выдачу им наркотических средств, поскольку из материалов уголовного дела усматривается, что сотрудники правоохранительных органов ни до его задержания ни после не располагали информацией о находящихся у него наркотических средствах. Кроме того, его задержание произошло 14.11.2009 года, а под стражу его заключили только 16.11.2009 года.
Просит принять во внимание данные обстоятельства.
В кассационной жалобе адвокат Боднарчук А.В., в защиту интересов осужденного П., выражает несогласии е с приговором суда, считая его подлежащим отмене.
Полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, также судом нарушены требования
ст.ст.6, 14, 17, 297, 299, 307 УПК РФ.
Считает, что из показаний свидетеля – оперуполномоченного К. по преступлениям от 24.09.2009 года, 08.10.2009 года, 22.10.2009 года, 30.10.2009 года следует, что он лишь оформлял первоначальные и последующие действия в отношении свидетеля под псевдонимом «Паша» в рамках ОРМ «Проверочная закупка», а на само ОРМ не выезжал и обстоятельства закупок знает только со слов «Паши» и двух представителей общественности, из показаний которых также следует, что ни они, ни иные оперативные работники Ефремовского МРО не располагали информацией у кого приобретали наркотики Н..
По мнению автора жалобы из показаний свидетеля под псевдонимом «Паша» следует, что он в каждом случае приобретения у Н. наркотических средств выступал инициатором встреч, просил об оказании помощи в приобретении наркотиков, а где приобретали наркотики братья Н. он не знает и не видел, поскольку Н. ему об этом ничего не говорили.
Адвокат считает, в деле нет достаточных и достоверных доказательств того, что преступления от 24.09.2009 года, 08.10.2009 года, 22.10.2009 года, 30.10.2009 года совершил именно его подзащитный, поскольку допрошенные в судебном заседании свидетели С. и Б., участвовавшие 24 сентября, 8 октября, 22 октября, 30 октября 2009 года в проведении ОРМ в качестве представителей общественности в отношении Н., указывали, что не видели куда именно и в какой именно дом заходили братья Н. для приобретения наркотических средств и, соответственно, не видели у кого именно они приобретали наркотические средства.
Сами Н. в судебном заседании пояснили, что свои признательные показания они давали под диктовку сотрудников наркоконтроля, которые обещали их отпустить и не задерживать. Более того, их показания в ходе судебного следствия неоднократно менялись. В связи с чем, к их показаниям суду следовало отнестись критически.
Обращает внимание, что в ходе проведения ОРМ братья Н. постоянно пропадали из поля зрения представителей общественности, которые не имели возможности наблюдать куда именно и в какой именно дом заходили Н.. Кроме того, в ходе проведения ОРМ сотрудники наркоконтроля не проводили ОРМ «Наблюдение» с использованием видео и фото-съемки действий Н..
Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии по делу достаточной совокупности доказательств, подтверждающих виновность П..
Излагая приведенные в приговоре доказательства вины П. по преступлению, предусмотренному ч.1 ст.30, ч.3 ст.228.1 УК РФ от 14.11.2009 года, полагает, что суд дал неверную квалификацию действиям его подзащитного по данному преступлению, поскольку, согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.1998 года « О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами», сам факт обнаружения наркотических средств в значительном размере еще не свидетельствует о наличии у осужденного цели сбыта.
Обращает внимание на показания подсудимого П. в судебном заседании, где тот пояснял, что сам длительное время употребляет наркотические средства и обнаруженные у него наркотики предназначались только для его личного употребления. Кроме того, обнаруженная марихуана не была расфасована в удобную для сбыта упаковку и находилась единой зеленой массой в ведрах, банках, что, по мнению адвоката, также свидетельствует о том, что осужденный хранил наркотики для личного потребления.
После задержания П. сам рассказывал оперативным сотрудникам о наличии у него дома марихуаны в большом количестве, то есть сам способствовал раскрытию преступления, добровольно выдав месторасположение наркотических средств. Кроме того, в материалах дела отсутствует данные о том, что сами оперативные сотрудники до показаний П. располагали какой-либо информацией о том, что у П. могут находиться наркотики.
Просит в приговор суда отменить, по преступлениям от 24.09.2009 года, 08.10.2009 года, 22.10.2009 года и 30.10.2009 года осужденного П. оправдать; по преступлению от 14.11.2009 года переквалифицировать действия П. с ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.231 УК РФ назначить минимальное наказание, ввиду уменьшения объема обвинения.
В кассационном представлении и дополнении к нему Ефремовский межрайпрокурор также выражает несогласие с приговором суда, считая его подлежащим отмене, ввиду нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона.
Указывает, что П. предъявлено обвинение по ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и суд, признав его виновным в совершении данного преступления, а именно, приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, в резолютивной части приговора квалифицировал данные действия осужденного по ч.1 ст.30, ч.3 ст.228.1 УК РФ, чем нарушил требования п. №» ч.1 ст.308 УПК РФ и не учел, что ч.3 ст.228.1 УК РФ имеет деление на пункты.
Полагает, что отсутствие в резолютивной части приговора указания на пункт «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ является существенным нарушением закона и влечет отмену приговора.
В нарушение требований ст. 259 ч.3 п. 14 УПК РФ протокол судебного заседания не содержит речей государственного обвинителя и адвоката в судебных прениях.
Также, по мнению прокурора, действия П. по пяти преступлениям, предусмотренным п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ охватывались единым умыслом на сбыт наркотических средств, возникшим у П. в сентябре 2009 года, как это и установлено судом, поэтому действия П. по преступлениям от 24.09.2009г., а также 8, 10, 22, 30 октября и 14 ноября 2009 года следует квалифицировать по ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ.
Просит приговор суда отменить по изложенным основаниям, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе суда.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с требованиями п.3 ч.1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора должны быть указаны пункт, часть и статья Уголовного кодекса РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным.
Часть 3 статьи 228.1 УК РФ содержит четыре пункта с формулировкой квалифицирующих признаков совершения преступления.
Суд признал П. виновным, в том числе, в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств «в особо крупном размере» и указал о квалификации действий П. при совершении данного преступления по ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 228.1 УК РФ, т.е. без ссылки на конкретный пункт части 3 статьи 228.1 УК РФ, что является нарушением уголовного закона.
Согласно ч.1 ст. 381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных уголовно-процессуальным законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.
Пункт 6 части 2 статьи 381 УПК РФ предусматривает в качестве одного из оснований для отмены приговора в любом случае – факт непредоставления подсудимому права участия в судебных прениях.
В соответствии с п. 14 ч.1 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания должно быть изложено, в том числе и основное содержание выступлений сторон в судебных прениях.
При рассмотрении настоящего уголовного дела указанные требования закона выполнены не были.
Как усматривается из протокола судебного заседания (т.5 л.д.49) в протоколе не изложены позиции ни стороны обвинения, ни стороны защиты относительно предъявленного П. обвинения.
Кроме того, подсудимому П. судом вообще не было предоставлено право выступить в судебных прениях (т.5 л.д.49).
Указанные обстоятельства свидетельствуют о допущенном судом нарушении права подсудимого на защиту, в связи с чем, состоявшееся по делу судебное решение не может быть признано законным и обоснованным, а потому – оно подлежит отмене.
В учетом изложенных причин отмены приговора, судебная коллегия в настоящее время лишена возможности проверить обоснованность доводов кассационной жалобы адвоката, поскольку они касаются оценки доказательств по делу.
При новом рассмотрении дела по существу суду надлежит устранить отмеченные нарушения и в соответствии с принципом состязательности сторон исследовать все представленные сторонами доказательства по делу, дать им соответствующую оценку, в том числе с учетом доводов, изложенных в кассационной жалобе, после чего принять решение о виновности либо о невиновности П. в инкриминируемых ему деяниях.
Учитывая, что П. обвиняется в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, а потому имеются основания полагать, что он может продолжить заниматься преступной деятельностью и скрыться от суда, судебная коллегия считает необходимым оставить в отношении П. избранную ему ранее меру пресечения в виде заключения под стражу, продлив срок содержания под стражей до 1 февраля 2011 года включительно.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 11 августа 2010 года в отношении П. отменить и дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения П. в виде заключения под стражей оставить прежней и срок содержания под стражей продлить до1 февраля 2011 года включительно.
Председательствующий –Лубков С.В.
Судьи:Григорьева О.Ю.
Павловский О.Б.
Копия верна: судья -