Копия. Дело № 22-2675Судья ФИО27
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
22 декабря 2010 годаг. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Поповой М.Р.
судей Поляковой Н.В., Некрасова Е.Б.
при секретаре Сенюриной И.С.
с участием прокурора Гилько Н.Н.,
адвоката Морского Ю.Г., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Морского Ю.Г. в защиту интересов осужденного Бану С.Я. и кассационное представление прокурора <адрес> на приговор Ясногорского районного суда <адрес> от 02 ноября 2010 года, по которому
Бану Сергей Яковлевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, несудимый -
осужден к лишению свободы:
по п. «г» ч. 3 ст. ст. 228.1 УК РФ сроком на 9 лет,
по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. ст. 228.1 УК РФ сроком на 8 лет 6 месяцев,
по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ сроком на 5 лет,
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно по совокупности преступлений назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
взят под стражу в зале суда,
срок наказания постановлено исчислять со 2 ноября 2010 года,
судьба вещественных доказательств по делу разрешена.
Заслушав доклад судьи Поляковой Н.В., выслушав объяснения адвоката Морского Ю.Г., поддержавшего доводы кассационной жалобы об отмене приговора, мнение прокурора Гилько Н.Н., полагавшей об изменении приговора и переквалификации действий Бану С.Я. с ч.1 ст. 30 п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, судебная коллегия,
у с т а н о в и л а:
Бану С.Я. признан виновным и осужден :
за незаконный сбыт ФИО4 наркотического средства в особо крупном размере марихуаны весом 127,98 гр., совершенный ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 14 до 15 часов в своей квартире, находящейся по адресу: <адрес>,
за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере марихуаны весом 156,06 гр. ФИО4, участвующему в производстве оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» совершенное ДД.ММ.ГГГГ около 18 час. 55 мин в своей квартире;
за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере марихуаны весом 21,8 гр., хранившегося в целях сбыта в его квартире до момента обнаружения и изъятия ДД.ММ.ГГГГ в период с 20 часов 50 минут до 22 часов 10 минут, в ходе проведения обыска.
Преступление совершено при обстоятельствах установленных судом и изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Морской Ю.Г. в защиту осужденного Бану С.Я. выражает несогласие с приговором суда. Полагает, что приговор является несправедливым и подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.
Приводя обстоятельства совершенных преступлений, изложенные в приговоре суда, считает, что в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие обвинение Бану С.Я. в совершении незаконного сбыта наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ в особо крупном размере, поскольку этот факт никакими доказательствами кроме противоречивых показаний свидетеля ФИО6 не подтвержден.
Считает, что показания оперативных сотрудников Чеховского МРО 7 Службы УФСКН РФ по <адрес> ФИО7 и Долгачёва А.Ю. об обстоятельствах задержания ФИО6 и ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ и проведении ОРМ в отношении Бану С.Я., показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, которые участвовали в качестве понятых при задержании ФИО6 и ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ не являются доказательствами виновности Бану С.Я. в сбыте ФИО4 наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ.
По мнению адвоката, приговор суда основан на предположениях, что является нарушением норм действующего законодательства. В обоснование своих доводов, указывает о том, что следственными органами не была проведена химическая экспертиза по определению идентичности наркотического средства марихуаны изъятой у ФИО6 и ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ и изъятой ДД.ММ.ГГГГ в квартире Бану С.Я.
О противоречивости показаний свидетеля ФИО6, по мнению адвоката, свидетельствует тот факт, что он утверждал о том, что покупал марихуану у Бану С.Я. по цене 3 000 руб. за стакан. Однако при проведении ДД.ММ.ГГГГ ОРМ «Проверочная закупка» ФИО11 получил 7 свертков с наркотическим средством марихуаной, заплатив 30000 рублей, а не 21000 рублей. Считает, что государственный обвинитель и суд должны были принять меры к выяснению и устранению этого противоречия - отчего возникла разница в 9000 рублей.
Указывает, что судом не дано оценки имеющимся противоречиям в показаниях свидетелей ФИО12 и ФИО13 о месте добровольной выдачи ФИО14 наркотического средства.
Полагает, что акт досмотра транспортного средства, составленный ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> оперуполномоченным ФИО7 с участием понятых ФИО12 и ФИО15 является недопустимым доказательством, подлежащим исключению, поскольку его содержание в части указания времени проведения досмотра с 16 часов 40 минут до 16 часов 51 минуты противоречит другому, имеющемуся в материалах дела документу - протоколу проверки показаний на месте, составленному следователем УФСКН ФИО16, из которого видно, что указанные в акте досмотра лица вместе с ФИО11 и его защитником ФИО17, выезжали ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 16 часов 30 минут в <адрес> для проведения указанного следственного действия, которое было закончено в 18 часов.
Выводы суда по данному факту, что при составлении акта досмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ оперуполномоченным ФИО7 допущена ошибка, считает несостоятельными, поскольку по этому факту свидетель ФИО7 не допрашивался.
Ссылку на показания свидетеля ФИО18, подтвердившего по утверждению суда, факт досмотра автомашины находит необоснованной, поскольку этот свидетель по данному факту не допрашивался и в проведении этого следственного действия участия не принимал.
Выражает несогласие с оценкой данной судом показаниям его подзащитного. Приводя показания Бану С.Я., считает, что они никакими доказательствами по делу не опровергнуты, являются последовательными, непротиворечивыми.
По мнению адвоката, действия Бану С.Я. который незаконно приобрел и хранил наркотическое средство марихуану в особо крупном размере, охватываются диспозицией ч. 2 ст. 228 УК РФ. Просит приговор в отношении Бану С.Я. отменить, уголовное дело направить в суд для нового рассмотрения.
В кассационном представлении прокурор <адрес> считает приговор суда необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.
Утверждает, что в нарушение ст. 299, 307, 308 УПК РФ при описании преступного деяния, признанного судом доказанным, в приговоре суда не указаны обстоятельства совершения Бану С.Я. приготовления к незаконному сбыту ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств в крупном размере, в том числе место и время совершения данного преступления.
Полагает, что суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал основания, по которым пришел к выводу о доказанности вины Бану С.Я. в совершении приготовления к незаконному сбыту марихуаны в количестве 21,8 г., то есть в крупном размере.
Указывает, что суд первой инстанции неправильно квалифицировал действия Бану С.Я. по указанному эпизоду. По мнению прокурора, его действия следует квалифицировать по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Обращает внимание на то, что судом при назначении наказания не был разрешен вопрос о назначении дополнительного наказания в виде лишения права заниматься определенной должностью и штрафа, предусмотренных санкцией ст. 228.1 ч. 3 УК РФ и в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренных санкцией ст. 228.1 ч.2 УК РФ. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, считая его подлежащим изменению в соответствии с п.1,2,3 ч.1 ст. 379 УПК РФ.
Выводы суда о виновности осужденного Бану С.Я. в совершенных преступлениях при изложенных в приговоре обстоятельствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются правильными, основанными на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре. Эти выводы подтверждаются доказательствами, которые не содержат противоречий.
Суд при вынесении приговора учел все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы о виновности осужденного, всем исследованным в судебном заседании доказательствам дана объективная оценка и указано, по каким основаниям приняты одни доказательства и отвергнуты другие.
Достоверность и допустимость доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, у судебной коллегии сомнений не вызывает.
В судебном заседании Бану С.Я. виновным себя в незаконном сбыте и приготовлении к сбыту наркотических средств не признал, утверждая, что хранил в своем доме по просьбе ФИО6 принадлежащие тому наркотические средства, и передавал хранящиеся у него наркотики по частям его владельцу. Так же утверждал, что ФИО11 был должен ему деньги, которые также частями ему возвращал.
Судебная коллегия отмечает, что суд, дав надлежащую оценку показаниям подсудимого Бану С.Я. свои выводы о его виновности в совершенных преступлениях правильно основал на показаниях свидетеля ФИО6, пояснившего об обстоятельствах приобретения у Бану С.Я. наркотического средства и выдачи его сотрудникам УФСКН, свидетеля ФИО19, подтвердившего факт приобретения ФИО14 наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, показаниями свидетелей ФИО7, ФИО20, ФИО12, ФИО13, участвовавших в проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочной закупки наркотических средств, письменными документами, в которых зафиксированы последовательность и результаты осуществления ОРМ, заключениями экспертиз по установлению количества и вида наркотических средств, изъятых у ФИО6 и ФИО8, а так же выданного ФИО14 после проверочной закупки, и изъятого в ходе обыска в квартире Бану С.Я. заключением экспертизы об однородности вещества на денежных знаках и объектах со смывами с рук Бану С.Я., изъятыми ДД.ММ.ГГГГ, другими материалами дела.
Достоверность доказательств, положенных в основу приговора, в том числе, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий, сомнений не вызывает, поскольку оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Каких-либо оснований для оговора осужденного со стороны свидетелей в материалах дела не имеется.
Вывод суда о доказанности умысла Бану С.Я. на незаконный сбыт наркотических средств по фактам от 4 и ДД.ММ.ГГГГ является обоснованным.
Доводы Бану С.Я. о том, что он лишь хранил принадлежащее ФИО4 наркотическое средство и передавал его частями владельцу по его просьбе, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельным, поскольку эта версия осужденного опровергается совокупностью приведенных доказательств.
Вопреки доводам кассационной жалобы показания оперативных сотрудников Чеховского МРО 7 Службы УФСКН РФ по <адрес> ФИО7 и Долгачёва А.Ю. об обстоятельствах задержания ФИО6 и ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ, показания свидетелей ФИО9 и ФИО10, которые участвовали в качестве понятых при задержании ФИО6 и ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ обоснованно признаны судом доказательствами виновности Бану С.Я. в сбыте ФИО4 наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ.
Отсутствие заключения химической экспертизы по определению идентичности наркотического средства марихуаны изъятой у ФИО6 и ФИО8 ДД.ММ.ГГГГ и изъятой ДД.ММ.ГГГГ в квартире Бану С.Я. на законность осуждения Бану по фактам сбыта и покушения на сбыт наркотических средств имевших место 4 и ДД.ММ.ГГГГ не влияет.
Факт приобретения ФИО14 у Бану С.Я. ДД.ММ.ГГГГ 7 свертков с марихуаной за 30000 рублей, вопреки доводам кассационной жалобы не свидетельствует о наличии противоречий в показаниях свидетеля, утверждавшего, что ранее он приобретал у Бану С.Я. марихуану за 3000 рублей за стакан.
Доводы кассационной жалобы адвоката о недопустимости доказательства – акта досмотра транспортного средства от ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия находит несостоятельной. Сопоставив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для исключения указанного акта из числа доказательств, установив достоверность изложенных в нем сведений. Расхождения в указании времени проведения оперативного мероприятия и следственного действия, отраженного в протоколах, не влияет на доказанность обвинения Бану С.Я в покушении на сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ.
Ошибочная ссылка в приговоре на показания свидетеля ФИО18, не дававшего показания по этому факту так же не свидетельствует о недопустимости этого доказательства.
Незначительные противоречия в показаниях свидетелей ФИО12 и ФИО13 о месте добровольной выдачи ФИО14 наркотического средства существенного значения для признания Бану С.Я. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства имевшего место ДД.ММ.ГГГГ не влияют.
Кроме того, факт передачи ДД.ММ.ГГГГ ФИО4 наркотического средства Бану С.Я. не отрицал.
Судебная коллегия отмечает, что суд полно и всесторонне проанализировав исследованные доказательства по делу в их совокупности, дав им надлежащую оценку, пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденного, квалифицировав действия Бану С.Я. по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ по п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а по преступлению совершенному ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Вместе с тем, судебная коллегия отмечает, что при осуждении Бану С.Я. по ч.1 ст. 30 п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ судом допущено нарушение требований уголовно- процессуального закона, которое влечет изменение приговора.
Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу одним из обстоятельств, подлежащих доказыванию, является событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления). Эти обстоятельства согласно ст. 307 п. 1 УПК РФ должны быть указаны в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.
Действия осужденного Бану С.Я. по факту обнаружения у его квартире ДД.ММ.ГГГГ наркотического средства марихуаны в крупном размере квалифицированы судом по как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.
Доводы кассационного представления о нарушении судом требований уголовно процессуального закона при описании преступного деяния, признанного судом доказанным - обстоятельств совершения Бану С.Я. приготовления к незаконному сбыту ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств в крупном размере являются обоснованными.
Судебная коллегия считает, что изложенные судом обстоятельства позволяют сделать вывод о виновности Бану С.Я. по данному факту лишь в хранении наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.
Кроме того, суд признав Бану С.В. виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, предусмотренного п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировал его действия по п. «б» ч.3. ст.228.1 УК РФ, предусматривающей ответственность за приготовление к сбыту наркотического средства, совершенного с использованием лицом своего служебного положения.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что имеются все основания для переквалификации действий Бану С.Я. со ст. ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. «б» УК РФ на ст. 60 УК РФ.
По мнению судебной коллегии, наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о его личности и других, влияющих на ответственность обстоятельств, и по своему виду и размеру чрезмерно суровым либо явно несправедливым не является.
Отсутствие в описательно- мотивировочной части приговора указания о неприменении к осужденному дополнительных видов наказания, вопреки доводам кассационного представления, не является основанием для отмены приговора.
Нарушений уголовно-процессуального закона на стадии предварительного следствия и в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, судом кассационной инстанции не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,
о п р е д е л и л а :
приговор Ясногорского районного суда <адрес> от 2 ноября 2010 года в отношении Бану Сергея Яковлевича изменить:
переквалифицировать действия Бану С.Я. с ч.1 ст. 30, п. «б» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде трех лет лишения свободы:
на основании ч.1 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Бану Сергею Яковлевичу наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 1 месяц.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката и кассационное представление - без удовлетворения.
-.
Председательствующий подписьПопова М.Р.
Судьи:подписьПолякова Н.В.
подписьНекрасов Е.Б.
Копия верна.
Судья :Н.В.Полякова