Дело № 22-2671судья Колесова Г.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
22 декабря 2010 годаг. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе :
председательствующего Поповой М.Р.,
судей Некрасова Е.Б., Поляковой Н.В.,
при секретаре Сенюриной И.С.,
с участием прокурора отдела прокуратуры Тульской области Гилько Н.Н.,
осужденной Еремян С.С.,
адвоката Семенова О.М., представившего удостоверение № 440 от 10 июня 2003 года и ордер № 29 от 22 декабря 2010 года,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденной Еремян С.С., ее защитника - адвоката Семенова О.М. и кассационное представление государственного обвинителя на приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 12 октября 2010 года, по которому
Еремян С.С., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не имеющая гражданства, несудимая,
осуждена по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Некрасова Е.Б., выслушав объяснения осужденной Еремян С.С. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Семенова О.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, выступление прокурора отдела прокуратуры Тульской области Гилько Н.Н., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Еремян С.С. осуждена за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин) общей массой 137,61 г, который был обнаружен и изъят ДД.ММ.ГГГГ при проведении ее личного досмотра в кабинете № 506 УФСКН России по Тульской области в доме 47-А на ул.Болдина г.Тулы и обыске в её квартире <адрес>, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от неё обстоятельствам.
В кассационных жалобах осужденная Еремян, адвокат Семенов и кассационном представлении государственный обвинитель выражают несогласие с приговором.
Осужденная Еремян в своей кассационной жалобе и дополнении к ней полагает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Утверждает, что работники УФСКН незаконно проникли в ее жилище, провели незаконный обыск, похитили деньги и другие ценные вещи. По их требованию она, её муж и дочь проехали в УФСКН. Когда она надевала свою куртку, в карманах ничего не было. В кабинете УФСКН оперуполномоченные применяли к ней физическое и психическое насилие, надели наручники, один из них подкинул ей в карман наркотики.
Обращает внимание на то, что : обнаруженные у неё в кармане и при обыске наркотические вещества различаются по химическому составу и цвету; на внутренней стороне свертка нет её отпечатков пальцев, они имеются только на внешней стороне; нитки, которыми перевязаны свертки, также отличаются друг от друга.
Полагает, что доказательства, подтверждающие время и обстоятельства приобретения наркотического средства, а также тот факт, что она приискивала покупателей, - отсутствуют.
Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Адвокат Семенов в своей кассационной жалобе указывает на то, что на предварительном следствии было установлено, что наркотические средства, изъятые в ходе личного досмотра Еремян и в процессе обыска в её квартире, не могли составлять единой массы, что подтверждается заключением эксперта от 24 февраля 2010 года, которое было исследовано судом.
По его мнению, в уголовном деле отсутствуют доказательства, подтверждающие факт приготовления его подзащитной к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, поскольку факт обнаружения у лица наркотических средств в значительном размере не является достаточным основанием для того, чтобы сделать такой вывод.
Обращает внимание на то, что обстоятельства приобретения и хранения Еремян наркотических средств не были установлены, а факт их сбыта не доказан, поскольку ни один из допрошенных работников УФСКН этот факт не подтвердил, стороной обвинения не представлены доказательства сбыта наркотических средств его подзащитной.
Считает противоречащим исследованным доказательствам вывод суда о том, что Еремян была задержана 28 января 2010 года примерно в 23 часа 35 минут в подъезде своего дома, поскольку в судебном заседании было установлено, что работники УФСКН уже в 22 часа находились в квартире Еремян.
Полагает, что, отказав в истребовании телефонных соединений эксперта Т., понятых Г.А. и Д., работников УФСКН, а также в допросе в судебном заседании помощника прокурора Пролетарского района г.Тулы Ж. об обстоятельствах опроса работников УФСКН по факту жалобы Еремян на совершение ими преступных действий в отношении Еремян и членов её семьи, о чем просила сторона защиты, суд грубо нарушил право подсудимой на защиту.
По его мнению, суд необоснованно указал в приговоре о том, что работники УФСКН проводили ОРМ «Наблюдение» за подъездом дома, где проживает Еремян, поскольку в ходе предварительного следствия работники УФСКН такие сведения не сообщали, показания об этом они дали только в судебном заседании и лишь после того, как сторона защиты стала заявлять ходатайства об истребовании распечаток их телефонных соединений.
Обращает внимание на то, что суд не дал оценки противоречиям, содержащимся в показаниях работников УФСКН, утверждавших, что они подъехали к дому Еремян примерно в 23 часа 30 минут, и показаниях подсудимой и свидетелей О.А. и О.Т.., Г., Л.Л. и Л.А., Б. о том, что работники УФСКН ворвались в квартиру Еремян примерно в 22 часа и в это же время она была задержана.
Указывает на то, что на предварительном следствии ни один из работников УФСКН не сообщал, что на Еремян были надеты наручники, показания об этом свидетель Ш. дал только в судебном заседании и они, по его (адвоката) мнению незаконно были признаны судом достоверными, несмотря на то, что они опровергаются показаниями свидетелей О.А., Л. и Б. о том, что руки Еремян были свободны. Поэтому утверждает, что для его подзащитной отсутствовали препятствия избавиться от наркотических средств, если бы они находились в ее одежде.
Оспаривает вывод суда в приговоре о том, что муж и дочь Еремян поехали в здание УФСКН добровольно. Указывает на то, что такой вывод противоречит показаниям указанных лиц и подсудимой.
Полагает, что суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайства подсудимой об установлении списка работников УФСКН и вызове их в суд для допроса в качестве свидетелей с целью проверки доводов Еремян о том, что в нападении на её квартиру участвовали не только те работники УФСКН, которые были допрошены на предварительном следствии, но и другие.
Обращает внимание на то, что во всех документах, составленных работниками УФСКН, указано время задержания Еремян – 23 часа 35 минут и время её доставления в Управление – 23 часа 50 минут, однако за такой короткий промежуток времени, по его мнению, осужденная не могла быть доставлена в здание УФСКН, однако этому обстоятельству суд не дал надлежащей оценки.
Полагает, что суд, допуская возможность незаконного нахождения сотрудников УФСКН в квартире Еремян, тем не менее, не признал достоверными показания осужденной и членов её семьи о том, что наркотическое средство им подкинули работники УФСКН.
Утверждает, что свидетель И. не пришел в судебное заседание для дачи показаний, поскольку боится работников УФСКН, которые оказывали на него психологическое воздействие, угрожали лишить свободы, если он даст показания в суде. Кроме того, судом не учтены показания Еремян и членов её семьи о том, что работники УФСКН угрожали им физической расправой, обещали подкинуть наркотики её мужу и дочери, один из них душил её (осужденную), при этом приведенные обстоятельства не нашли отражения в приговоре.
Считает, что при назначении и производстве экспертиз наркотических средств, изъятых в процессе личного досмотра его подзащитной и обыска в её квартире, были допущены существенные нарушения закона, выразившиеся в том, что с постановлениями об их назначении осужденная и он (адвокат) были ознакомлены уже после их производства, что существенно нарушило право Еремян на защиту, поэтому заключения экспертов №223 и №190/191 считает недопустимыми доказательствами.
Кроме того, по его мнению, нарушены : порядок задержания Еремян, предусмотренный ст.92 УПК РФ, поскольку протокол задержания Еремян был составлен спустя 12 часов после её фактического задержания, и право на защиту, поскольку после задержания Еремян и при обыске в её квартире ей не был предоставлен защитник. В связи с этим считает недопустимыми доказательствами протокол задержания Еремян, протокол обыска по месту её жительства, протокол ее допроса в качестве подозреваемой, заключение экспертов Э-1/153-10.
Полагает, что при допущенных следствием существенных нарушениях конституционного и уголовно-процессуального законодательства Еремян не может быть признана виновной, поэтому просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в связи непричастностью его подзащитной к совершению инкриминированного ей преступления.
В кассационном представлении государственный обвинитель считает, что указание в приговоре на незаконное приобретение осужденной наркотических средств подлежит исключению из объема обвинения в связи с тем, что обстоятельства приобретения наркотического средства не установлены.
Обращает внимание на то, что в приговоре суд необоснованно указал на то, что при назначении осужденной наказания должны быть учтены отягчающие обстоятельства, несмотря на то, что таких обстоятельств не установлено.
Просит приговор изменить, исключить из него указания о незаконном приобретении осужденной наркотического средства и о том, что при назначении осужденной наказания должны быть учтены отягчающие обстоятельства.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденной Еремян, адвоката Семенова и кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Из показаний подсудимой Еремян С.С. видно, что она отрицала свою причастность к инкриминированному ей преступлению. Утверждала, что работники наркоконтроля незаконно проникли в ее квартиру, доставили ее в помещение УФСКН России по Тульской области, подкинули наркотические средства в ее одежду и ее квартиру.
Допрошенные свидетели В., Ш., Ч., Ч.А., К.С., К.Д. – работники УФСКН России по Тульской области, дали показания об обстоятельствах проведения ОРМ – «Наблюдение» в процессе проведения которого они по своей инициативе решили обратиться к Еремян под видом наркозависимых лиц. Примерно в 23 часа – 23 часа 30 минут ДД.ММ.ГГГГ, когда на их звонок в дверь из квартиры вышла Еремян, В. и Ш. предъявили ей свои служебные удостоверения и предложили проследовать в здание УФСКН. При этом Ш. надел на Еремян наручники. В помещении УФСКН был проведен личный досмотр подсудимой. Со слов проводившей это следственное действие М. узнали, что в куртке задержанной были обнаружены и изъяты свертки с порошкообразным веществом.
После получения результатов исследования изъятого вещества материал ОРМ «Наблюдение» был направлен следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
ДД.ММ.ГГГГ после возбуждения уголовного дела следователь принял решение о производстве обыска в квартире Еремян без получения судебного решения. По поручению следователя оперативные работники В., Ш. и Ч. с участием специалиста - эксперта Т., а также двух понятых и Еремян проследовали к квартире задержанной, где имевшимися у нее ключами она сама открыла дверь, присутствовала при обыске всех комнат, замечаний не высказывала, против проведения обыска не возражала. В процессе этого следственного действия на клавишах под крышкой пианино был обнаружен пакет, в котором находились два свертка с веществом, который был сразу упакован и опечатан. К этому объекту Еремян не прикасалась.
Из показаний свидетелей М. – оперуполномоченной УФСКН РФ по Тульской области, К., Н. – представителей общественности, видно, что они подтвердили факт производства, содержание ход и результаты личного досмотра задержанной Еремян, в кармане куртки которой в пластиковой банке из-под жевательной резины были обнаружены и изъяты 27 полимерных свертков с порошкообразным веществом, которые сразу были надлежащим образом упакованы, опечатаны и снабжены пояснительной надписью и подписями оперуполномоченного УФСКН России по Тульской области и понятых.
Из показаний свидетелей Т. – главного специалиста-эксперта ЭКО УФСКН России по Тульской области, Д. и Г.А. – понятых, видно, что они подтвердили факт производства, содержание ход и результаты обыска квартиры Еремян, в процессе которого Еремян присутствовала при обыске всех комнат, к обнаруженным на клавишах под крышкой пианино сверткам не прикасалась. Обнаруженные объекты были надлежащим образом упакованы, снабжены пояснительной надписью и подписьями присутствующих лиц, в том числе – понятых, за исключением подписи Еремян, поскольку она отказалась подписывать какие-либо документы.
Из показаний свидетеля Г.Д. – понятого, видно, что в его присутствии следователь осматривал вещественные доказательства, целостность их упаковки была не нарушена.
Из показаний свидетеля С.Т. – следователя СО УФСКН РФ по Тульской области следует, что именно она после возбуждения уголовного дела в отношении Еремян приняла решение о производстве обыска в ее квартире без получения судебного решения. Еремян какие-либо ходатайства, в том числе – об обеспечении ее защитником, не заявляла.
Как видно из акта личного досмотра и заключения судебной химической экспертизы № 223 от 29 января – 8 февраля 2010 года, в кармане куртки Еремян была обнаружена и изъята пластиковая банка, в которой находились 27 полимерных свертков с наркотическим средством – препаратом (смесью), содержащим героин (диацетилморфин), массой 8, 24 г.
Справка-меморандум по проведенному оперативно-розыскному мероприятию, составленная старшим оперуполномоченным 3 отдела ОС УФСКН России по Тульской области 29 января 2010 года, и постановление о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, вынесенное заместителем начальника УФСКН России по Тульской области 29 января 2010 года, объективно подтверждают показания допрошенных свидетелей о проведении ОРМ «Наблюдение», в процессе которого Еремян была задержана, доставлена в наручниках в здание УФСКН России по Тульской области, где был произведен ее личный досмотр.
Протоколом обыска и заключения комплексной судебной экспертизы установлено, что в квартире Еремян на клавишах под крышкой пианино был обнаружен пакет с двумя свертками с препаратами (смесями), содержащими героин (диацетилморфин), массой соответственно 97,65 г и 31, 72 г. След пальца руки на пакете, являющемся первоначальной упаковкой изъятого в процессе обыска квартиры Еремян наркотического средства, оставлен большим пальцем руки Еремян.
Согласно заключению судебной химической экспертизы № Э-1/153-10 от 24 февраля 2010 года 27 наркотических средств, изъятые в ходе личного досмотра Еремян, могли составлять единую массу в пределах данной группы объектов;
2 наркотических средства, изъятые в процессе обыска квартиры Еремян, могли составлять единую массу в пределах данной группы объектов;
Две эти группы наркотических средств отличаются друг от друга по ряду физико-химических параметров.
Суд первой инстанции правильно признал приведенные показания свидетелей обвинения достоверными, поскольку они не противоречат друг другу, объективно подтверждены другими доказательствами.
Вместе с тем, судебная коллегия согласна с доводами кассационной жалобы адвоката о том, что суд не дал надлежащей оценки тем обстоятельствам, что оперуполномоченные УФСКН России по Тульской области проводили ОРМ – «Наблюдение», которое в соответствии с Федеральным Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» представляет собой лишь визуальное, электронное или комплексное слежение, контроль и (или) фиксацию действий, событий, фактов, обстановки в целях получения информации о признаках преступной деятельности, связях наблюдаемого, маршрутах передвижения, месте хранения похищенного и другой информации, необходимой для решения задач ОРД, и не предусматривает возможности оказания какого-либо воздействия на лицо, в отношении которого осуществляется указанное ОРМ.
Однако, несмотря на эти обстоятельства и то, что в процессе «Наблюдения» не были получены какие-либо конкретные объективные сведения, подтверждающие факты противоправной деятельности Еремян, оперуполномоченные УФСКН России по Тульской области, продолжая осуществление указанного ОРМ, самостоятельно приняли решение обратиться к Еремян под видом наркозависимых лиц, задержали ее по месту ее жительства и в наручниках доставили ее в здание УФСКН России по Тульской области, где был произведен ее личный досмотр.
Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора указано на то, что суд не установил время, место и обстоятельства приобретения подсудимой наркотических средств, а также лицо, у которого она приобрела эти средства, несмотря на обязательность установления приведенных обстоятельств, предусмотренную п.1 ч.1 ст.73, п.1 ч.1 ст.307 УПК РФ. Однако, несмотря на это, в обжалованном приговоре суд первой инстанции указал на установление им факта незаконного приобретения Еремян наркотического средства – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), массой 137,61 г.
Каких-либо других доказательств стороной обвинения представлено не было.
При таких обстоятельствах на основании п.2 ч.1 ст.380 УПК РФ судебная коллегия признает незаконным задержание Еремян работниками УФСКН России по Тульской области в процессе ОРМ «Наблюдение». Поэтому последующие действия указанных работников, которые, продолжая проведение ОРМ «Наблюдение», доставили Еремян в здание УФСКН России по Тульской области и обнаружили в ходе ее личного досмотра наркотические средства в кармане ее куртки, а также заключение судебной химической экспертизы по исследованию этих средств судебная коллегия признает недопустимыми доказательствами. Другие доводы адвоката, касающиеся допущенных, по его мнению, нарушений работниками УФСКН России по Тульской области при раскрытии и расследовании действий Еремян, связанные с обнаружением и изъятием из кармана ее куртки наркотического средства – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), массой 8,24 г, расфасованный в 27 свертков, судебная коллегия признает не имеющими юридического значения.
Так как время незаконного приобретения наркотических средств, по мнению стороны обвинения, совершенного Еремян, не установлено, судебная коллегия лишена возможности сделать достоверный вывод о том, что сроки давности, предусмотренные ст.78 УК РФ, не истекли.
В связи с этим судебная коллегия признает необходимым приговор изменить - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания о : незаконном приобретении Еремян наркотического средства - препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), массой 137,61 г, и ее осуждении за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), массой 8,24 г, обнаруженного и изъятого в процессе ее личного досмотра.
Протоколом задержания подозреваемой установлено, что этот протокол составлен лишь 29 января 2010 года в 11 часов 25 минут, то есть спустя почти 12 часов после фактического задержания Еремян.
При таких обстоятельствах судебная коллегия признает обоснованными доводы адвоката о несвоевременном составлении протокола задержания Еремян работниками правоохранительных органов.
Поскольку Еремян постоянно не признавала свою вину в инкриминированном ей преступлении, суд первой инстанции в приговоре не ссылался на ее показания, данные ею на предварительном следствии, как на доказательство ее вины, судебная коллегия признает доводы кассационных жалоб осужденной и адвоката о незаконных методах ведения следствия не имеющими юридического значения для правильного разрешения уголовного дела в отношении Еремян.
Несвоевременное ознакомление обвиняемой и ее защитника с постановлениями о назначении экспертиз не влечет за собой вывод о недопустимости данных экспертами заключений.
Суд проверял законность и обоснованность проведения обыска в квартире Еремян после возбуждения уголовного дела и сделал правильный вывод о допустимости протокола этого следственного действия.
Правильно суд первой инстанции принял во внимание и наличие постановления следователя 2-го межрайонного следственного отдела по г.Туле СУ СК при прокуратуре РФ по Тульской области от 16 августа 2010 года, которым отказано в возбуждении уголовного дела по факту превышения должностных полномочий работниками УФСКН России по Тульской области на основании п.2 ч.1 ст.286 УК РФ, из которого видно, что после проведенной проверки жалобы Еремян следователем сделан вывод о том, что работники УФСКН Росиии по Тульской области не подкидывали осужденной наркотические средства.
Приведенные выше показания свидетелей обвинения и другие доказательства категорически опровергают показания осужденной Еремян о том, что она не присутствовала при обыске всех комнат, случайно прикоснулась к упаковке изъятого в ее квартире наркотического средства и оставила на ней отпечаток пальца, это наркотическое средство ей подкинули работники правоохранительных органов. Заключение комплексной судебной экспертизы, установившее наличие следа пальца руки Еремян на пакете, являющемся первоначальной упаковкой изъятого в процессе обыска ее квартиры наркотического средства, правильно признанное судом допустимым и достоверным доказательством, также объективно опровергает доводы кассационных жалоб о непричастности осужденной к незаконному хранению обнаруженных в ее квартире наркотических средств.
Поэтому соответствующие доводы адвоката и осужденной судебная коллегия признает несостоятельными.
В то же время судебная коллегия признает обоснованными доводы кассационных жалоб о том, что в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие факт приготовления Еремян к незаконному сбыту наркотических средств, поскольку изъятые в процессе обыска наркотические средства не были расфасованы, сторона обвинения не представила суду доказательства, подтверждающие наличие у Еремян умысла на совершение указанного преступления.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Еремян с ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ - незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
При назначении наказания Еремян судебная коллегия учитывает обстоятельства, характер, степень общественной опасности и тяжесть совершенного осужденной преступления, сведения о ее личности, приведенные в приговоре, отсутствие отягчающих наказание осужденной обстоятельств, смягчающее наказание Еремян обстоятельство : наличие несовершеннолетнего ребенка, - и считает необходимым назначить ей наказание в виде лишения свободы. Оснований для применения к Еремян положений ст.ст.64,73 УК РФ нет.
Нарушений закона, влекущих отмену приговора, органом предварительного следствия и судом допущено не было. Предусмотренных законом оснований для прекращения дела или направления его на новое судебное разбирательство не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
приговор Пролетарского районного суда г.Тулы от 12 октября 2010 года в отношении Еремян С.С. изменить : исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания о : незаконном приобретении Еремян наркотического средства - препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), массой 137,61 г; осуждении Еремян за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), массой 8,24 г, обнаруженного и изъятого в процессе ее личного досмотра;
переквалифицировать действия Еремян С.С. с ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить наказание – 7 (семь) лет лишения свободы.
В остальном этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденной Еремян С.С., адвоката Семенова О.М. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи :