Дело № 22 - 2726судья Королев С.И.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
12 января 2011 г.г.Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе :
председательствующего Поповой М.Р.,
судей : Кондаковой Е.Н., Борисовой Е.Н.,
при секретаре Абрамовой О.Е.,
с участием прокурора Манохиной К.П.,
адвоката Сорокиной М.Н., представившей удостоверение № 769 от 17.02.2009 г. и ордер № 032905 от 11.01.2011 г.,
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление Новомосковского горпрокурора Б., кассационную жалобу осужденного Ананских Г.С. на приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 13 августа 2010 года, по которому
Ананских Г.С., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец
<адрес>, гражданин РФ, ранее судимый :
1) 15.03.2001 г. Новомосковским горсудом ТО по ст.ст.158 ч.2 п.п. «а,
б, в, г», 228 ч.1 УК РФ к 5 годам 6 мес. лишения свободы, освобожден
29.05.2002 г. условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 1 день,
2) 24.09.2004 г. этим же судом с изм., внесенными касс.определением
Тулоблсуда от 08.12.2004 г., по ст.ст.158 ч.2 п. «в», 158 ч.3, 69 ч.3 УК РФ
к 3 годам 4 месяцам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ с
присоед. неотбытого наказания по приговору от 15.03.2001 г. – к 3 годам
5 месяцам лишения свободы, освобожден 26.10.2007 г. по отбытии
наказания,
о с у ж д е н к лишению свободы :
по ст.30 ч.3, 228.1 ч. 1 УК РФ за каждое из трех преступлений от 25 ДД.ММ.ГГГГ., 27 ДД.ММ.ГГГГ 2 ДД.ММ.ГГГГ. – на срок шесть лет,
по ст.228 ч.2 УК РФ – на срок семь лет,
а по совокупности преступлений на основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний – на срок десять лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима (под стражей с 02.12.2009 г.).
Принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Поповой М.Р., выступление осужденного Ананских Г.С. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Сорокиной М.Н., просивших об отмене приговора по доводам жалоб, мнение прокурора Манохиной К.П., просившей исключить из приговора осуждение за незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере и смягчить назначенное наказание, судебная коллегия
у с т а н о в и л а :
Ананских Г.С. признан виновным и осужден за три покушения на незаконный сбыт наркотических средств – ацетилированного опия, каждый раз – гражданину В., участвующему в роли покупателя в ОРМ «Проверочные закупки», проводимых сотрудниками Новомосковского межрайонного отдела УФСКН России по Тульской области. Преступления совершены осужденным 25 ДД.ММ.ГГГГ – в отношении ацетилированного опия весом на сухой остаток 0,034 гр., 27 ДД.ММ.ГГГГ - в отношении ацетилированного опия весом на сухой остаток 0,028 гр., 02 ДД.ММ.ГГГГ - в отношении ацетилированного опия весом на сухой остаток 0,086 гр.
Он же осужден за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере, обнаруженного в ходе обыска в квартире по месту его проживания в <адрес>, в виде жидкости в двух шприцах массой 10,400 гр. и 10,280 гр., а также на девятнадцати ватных тампонах в наслоениях вещества массой 0,044 гр., итого общей массой наркотического средства – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин), в количестве 20,724 гр.
Обстоятельства преступлений подробно изложены в приговоре.
В кассационном представлении прокурор ставит вопрос об отмене приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона при назначении наказания. В обоснование ссылается на то, что в резолютивной части приговора указано о назначении наказания за каждое из трех преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, но не обозначены даты совершения преступлений, также не указано о назначении или неназначении дополнительных видов наказания, не изложены мотивы суда об оказании влияния наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
В кассационной жалобе и дополнениях осужденный Ананских Г.С. просит об отмене приговора вследствие несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, чрезмерной суровости назначенного наказания.
Указывает, что приговор не соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, не изложено его (Ананских Г.С.) отношение к предъявленному обвинению и его доводы в подтверждение своей позиции; приговор не подписан коллегией судей.
Усматривает фальсификацию уголовного дела и обвинительный уклон.
Органами следствия и судом нарушены правила оценки доказательств. Так, на дисках с видеозаписью ОРМ «Проверочные закупки» от 25 ДД.ММ.ГГГГ и2 ДД.ММ.ГГГГ имеется изображение человека со спины, лица не видно, поэтому данные вещественные доказательства не могут быть относимыми доказательствами. В материалах о проведении ОРМ не указано о применении видеосъемки, и свидетели не сообщили о применении технических средств. В судебном заседании он ходатайствовал о признании видеозаписей недопустимыми доказательствами, однако ходатайство не было рассмотрено.
Обыск от 2 ДД.ММ.ГГГГ проведен в нарушение требований УПК РФ, поскольку понятыми были заинтересованные лица - К. и Г., которые до этого в качестве представителей общественности участвовали в ОРМ «Проверочные закупки» от 25 и 27 ДД.ММ.ГГГГ 2 ДД.ММ.ГГГГ Они же участвовали в задержании и личном обыске, однако суд не усмотрел их заинтересованности и отказал ему в признании обыска недопустимым доказательством. При обыске не участвовал защитник.
Усматривает нарушение в том, что в протоколах его задержания и личного досмотра покупателя В. совпадает время.
Судом отказано в вызове свидетелей П. иЗ., которые могли подтвердить его доводы.
Не проводилась экспертиза по установлению голоса на записи телефонных переговоров 25 и 27 ДД.ММ.ГГГГ 2 ДД.ММ.ГГГГ При прослушивании записи в суде он не узнал своего голоса ; не зафиксировано время прослушивания, нет доказательств, что он пользовался номером, по которому проводилось прослушивание.
Вопреки задачам ОРД, после ОРМ от 25 ДД.ММ.ГГГГ его действия не пресекли, а спровоцировали на дальнейшую продажу ацетилированного опия, при этом факты провокаций не получили оценки в приговоре.
Его действия от 25 и 27 ДД.ММ.ГГГГ должны быть квалифицированы как одно преступление, так как доказательств изготовления им наркотического средства 25 и 27 ноября 2009 г. не имеется. Указывает, что в данных эпизодах оказал пособничество В. в приобретении наркотика. Обращает внимание, что свидетели обвинения по эпизоду от 25 ДД.ММ.ГГГГ не видели момента передачи наркотика В..
Показания свидетеля К. оглашены в нарушение требований ст.281 УПК РФ.
Показания свидетелей М., К. и К. не могут быть признаны допустимыми и достоверными, так как при их освидетельствовании установлено наркотическое опьянение, причем освидетельствование применено к ним принудительно. Его ходатайство о признании показаний указанных свидетелей недопустимыми доказательствами в судебном заседании не рассмотрено.
На предварительном следствии ему отказали в проведении повторной экспертизы и в ходе судебного разбирательства эксперт О. не вызван. Указывает, что в заключении эксперта № от 15 ДД.ММ.ГГГГ не совпадает период времени производства экспертизы (в тексте заключения указано о производстве экспертизы с 21.ДД.ММ.ГГГГ г. по18.ДД.ММ.ГГГГ г.), эксперт указал на упаковку вещественных доказательств – черный пакет, а в протоколе обыска отражена упаковка в пакет белого цвета, не соблюдена методика экспертизы – не проведено выделение наркотика, не определен сухой остаток.
Полагает ошибочным признание в его действиях особо опасного рецидива и назначение ИК особого режима, ссылаясь на то, что по приговору суда от 15.ДД.ММ.ГГГГ г. он осужден по ст.158 ч.2 УК РФ, которая теперь относится к преступлениям средней тяжести. Надлежащим образом не учтено наличие на его иждивении несовершеннолетнего ребенка.
Кроме того, указывает, что он не был извещен о предварительном слушании, проведенном 01.06.2010 г. с его участием, накануне он прибыл из больницы, по изложенным основаниям не смог подготовиться и заявить ходатайства об исключении доказательств ; кассационное производство по его жалобе на постановление по итогам предварительного слушания было прекращено, в материалах дела отсутствует его жалоба и кассационное определение.
Усматривает нарушение своих прав в отказе суда в ознакомлении с протоколом судебного заседания по частям. Указывает на отсутствие в материалах дела документов по его обращению в Следственный департамент УФСКН России.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Сам Ананских Г.С. в ходе судебного разбирательства признал факт передачи 25 ДД.ММ.ГГГГ г. В. наркотического средства – ацетилированного опия, пояснив, что передал ему наркотик в счет долга. Относительно вмененных ему эпизодов покушений на сбыт наркотиков27 ДД.ММ.ГГГГ и 2 ДД.ММ.ГГГГ а также по факту обнаружения при обыске по месту его жительства наркотических средств виновным себя не признал, сославшись на недопустимость собранных доказательств.
Выводы суда относительно виновности осужденного в трех покушениях на незаконный сбыт наркотических средств и незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Эти выводы подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании и изложенными в приговоре. При этом суд учел все обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда, дал объективную оценку всем доказательствам с позиции требований ст.ст.87, 88 УПК РФ, с указанием мотивов несогласия с доводами осужденного об оценке доказательств.
Так, в обоснование выводов о виновности Ананских Г.С. в указанных выше преступлениях суд сослался на показания свидетелей К., Г., В., А., Л., З., П., М., К., К., А., материалы о проведении ОРМ «Проверочные закупки», заключения экспертиз, протокол задержания и личного обыска подозреваемого Ананских Г.С., протокол его освидетельствования, протокол обыска в его жилище, вещественные доказательства.
Вопреки доводам жалоб осужденного, описательно-мотивировочная часть приговора соответствует требованиям ст.307 УПК РФ, в частности, в ней изложено его мнение по предъявленному обвинению. С мотивами, по которым суд отверг его доводы о недопустимости доказательств, приведенными в приговоре, соответствующими требованиям уголовно-процессуального закона, судебная коллегия согласна.
Законность проведения ОРМ «Проверочные закупки» наркотических средств 25 и 27 ДД.ММ.ГГГГ 2 ДД.ММ.ГГГГ проверена судом. При установленных фактах преступной деятельности Ананских Г.С. нет оснований полагать, что он был спровоцирован неоднократно.
Кроме того, обоснованность проведения ОРМ, направленных на изобличение Ананских Г.С. в причастности к незаконному обороту наркотических средств, подтверждается показаниями свидетелейМ., К., К., А., из которых следует, что им известен Ананских Г.С. как употребляющий наркотические средства и 2 ДД.ММ.ГГГГ в квартире З. он изготовил раствор ацетилированного опия, который частями продал им, и они там же употребили наркотик.
Доводы осужденного о недопустимости показаний названных свидетелей не основаны на положениях уголовно-процессуального закона.
Нельзя согласиться и с доводами жалобы о незаконности оглашения показаний свидетеля К. При том, что принятыми мерами невозможно было обеспечить явку свидетеля в суд, оглашение показаний свидетеля, данных им на предварительном следствии (л.д.156-159, т.1), соответствовало положениям ст.281 ч.2 п.4 УПК РФ.
Содержание телефонных переговоров, записанных на компакт-диске, соответствует показаниям свидетелей В., К., Г., А.
Они же пояснили о применении видеозаписи в ходе проведения ОРМ «Проверочные закупки» от 25 ДД.ММ.ГГГГ и 2 ДД.ММ.ГГГГ
Оснований не доверять показаниям указанных свидетелей у суда не имелось.
При таких данных, доводы жалобы осужденного о недопустимости использования в качестве доказательств записи телефонных переговоров и видеозаписей не опровергают выводов суда об установлении фактических обстоятельств преступлений и виновности осужденного.
Факт и результаты задержания, личного обыска подозреваемого Ананских Г.С. 2 ДД.ММ.ГГГГ (л.д.46-49, т.2), последующего обыска в квартире по месту его жительства (л.д.89-90, т.1) сторонами не оспаривается.
Ссылка в жалобе осужденного на то, что в протоколе его задержания от 2 ДД.ММ.ГГГГ (л.д.46-49, т.2) и акте досмотра покупателя В. после проведения проверочной закупки наркотических средств 2 ДД.ММ.ГГГГ (л.д.75, т.1) совпадает время, но указано разное место, и понятые К. и Г. не могли оказаться одновременно в разных местах, не ставит под сомнение законность и результаты производства указанных действий, вывод о которых сделан с учетом оценки показаний свидетелей – участников ОРМ, в том числе свидетеля А., пояснившего о досмотре В. на месте задержания подозреваемого Ананских Г.С.
Довод жалобы о недопустимости обыска по тому основанию, что понятыми были К. и Г., участвовавшие при проведении ОРМ «Проверочные закупки» в качестве представителей общественности, не соответствует требованиям ст.60 УПК РФ.
Как следует из протокола обыска (л.д.89-90, т.1), проведенного с участием Ананских Г.С., а также показаний свидетелей – участников обыска, он не просил об участии защитника, поэтому отсутствие защитника не является основанием для признания обыска недопустимым доказательством.
Выводы суда об установлении вида и количества наркотических средств основаны на соответствующих заключениях экспертов.
Доводы Ананских Г.С. в обоснование ходатайства о вызове эксперта О. и недопустимости заключения экспертизы № от 15 ДД.ММ.ГГГГ (л.д.199-203, т.1) являются надуманными, не основанными на материалах дела и требованиях закона.
Так, ссылка осужденного на то, что в заключении эксперта отражена иная упаковка вещественных доказательств нежели в протоколе обыска, очевидно не соответствует указанной в протоколе обыска упаковке «в полимерный пакет», без указания цвета пакета.
Дата заключения эксперта «15 ДД.ММ.ГГГГ», наряду с указанием во вводной части о производстве экспертизы с 21.ДД.ММ.ГГГГ г. по 18.ДД.ММ.ГГГГ не позволяют поставить под сомнение факт и результаты экспертизы.
Исходя из того, что героин (диацетилморфин) включен в список № 1 наркотических средств, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 г. № 76, то размер наркотического средства правильно определен весом всей смеси. Таким образом, мнение осужденного о необходимости выделения наркотического средства из смеси не основано на требованиях закона.
Как следует из протокола судебного заседания, свидетелиП. и З., о вызове которых просил подсудимый, не были очевидцами инкриминируемых ему преступлений и их показания не могли повлиять на выводы суда, поэтому отказ в вызове названных свидетелей не может расцениваться нарушением прав подсудимого на защиту (л.д.29, 30, 42, т.3).
Вопреки доводам жалобы осужденного, оснований для квалификации его действий по эпизодам от 25 и 27 ДД.ММ.ГГГГ единым продолжаемым преступлением, а также для оценки его действий как пособничества в приобретении наркотических средств, не усматривается.
Действия Ананских Г.С. по каждому из трех преступлений от 25 и27 ДД.ММ.ГГГГ 2 ДД.ММ.ГГГГ правильно квалифицированы судом по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ.
Назначенное ему наказание за каждое из указанных трех преступлений, при установленных судом обстоятельствах их совершения, не является явно несправедливым.
Что касается осуждения Ананских Г.С. по ст.228 ч.2 УК РФ, то в этой части приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Как следует из предъявленного обвинения, органы предварительного следствия не установили обстоятельств незаконного приобретенияАнанских Г.С. наркотического средства, подлежащие доказыванию в силу ст.73 УПК РФ, не приведены они и в приговоре.
При таких данных, необходимо исключить из приговора указание об осуждении Ананских Г.С. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
В связи с изменением объема обвинения в сторону уменьшения, хотя и не влияющего на квалификацию, судебная коллегия приходит к выводу о снижении наказания по ст.69 ч.3 УК РФ.
Иных оснований для смягчения осужденному наказания не имеется.
Особо опасный рецидив преступлений и особый режим исправительного учреждения определены судом верно ; доводы жалобы осужденного в этой части ошибочны.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.
Дело расследовано и рассмотрено судом объективно, всесторонне, с достаточной полнотой.
Отвод судье Королеву С.И., заявленный подсудимым, разрешен правильно, принятое решение мотивировано в соответствии с требованиями ст.ст.61, 63 УПК РФ.
Ссылка в жалобе на то, что он не был извещен о предварительном слушании и не смог на той стадии заявить ходатайства об исключении доказательств, не означает существенного нарушения его прав, поскольку имелась возможность заявить соответствующие ходатайства в ходе судебного разбирательства, и он реализовал свое право.
Как следует из протокола судебного заседания, Ананских Г.С. до начала судебного следствия заявил ходатайства об исключении доказательств, разрешение которых суд отложил на период после исследования всех доказательств по делу, что с учетом стадии судебного разбирательства представляется логически оправданным.
Все доводы Ананских Г.С. о недопустимости доказательств опровергнуты в приговоре.
Отказ в ознакомлении с протоколом судебного заседания по частям не может расцениваться существенным нарушением прав подсудимого, участвующего в судебном заседании.
Замечания осужденного на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим и отклонены.
В судебном заседании суда кассационной инстанции осужденный предъявил копию приговора по настоящему делу, удостоверенную в соответствии с Инструкцией по делопроизводству. Данная копия не ставит под сомнение законность приговора, имеющегося в материалах дела, подписанного коллегией из трех судей.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Новомосковского городского суда Тульской области от13 августа 2010 года в отношении Ананских Г.С. изменить :
- исключить из приговора указание об осуждении за незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере и снизить назначенное ему наказание по ст.228 ч.2 УК РФ до шести лет десяти месяцев лишения свободы,
- на основании ст.228 ч.2 УК РФ, назначить к отбытию лишение свободы на срок девять лет десять месяцев.
В остальном указанный приговор оставить без изменения.
Председательствующий - подпись
Судьи – подписи
данные изъяты