Дело № 22 - 157 судья Рязанцев А.Б.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
09 февраля 2011 года г.Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе :
председательствующего Поповой М.Р.,
судей : Поляковой Н.В., Угнивенко Г.И.,
при секретаре Барановой Е.Е.,
с участием прокурора Безгиной Н.С.,
защитников - адвокатов Брянского И.В., представившего удостоверение № 85 от 31.12.2002 г. и ордер № 260 от 07.02.2011 г., Растопшина В.К. – удостоверение № 313 от 31.12.2002 г. и ордер № 144126 от 08.02.2011 г., Гусева А.С. – удостоверение № 123 от 31.12.2002 г. и ордер № 022850 от 07.02.2011 г.,
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Нездатного Е.О., его адвоката Брянского И.В., осужденного Шахова А.Н., его адвокатов Растопшина В.К. и Гусева А.С., кассационное представление прокурора на приговор Богородицкого районного суда Тульской области от 29 ноября 2010 года, по которому
Нездатный Е.О., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец
<адрес>, гражданин РФ,
ранее несудимый,
о с у ж д е н к лишению свободы :
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (за преступление от 05.ДД.ММ.ГГГГ.) – на срок 5 лет,
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (за преступление от 08.ДД.ММ.ГГГГ – на срок 5 лет,
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ (за преступление от 16.ДД.ММ.ГГГГ – на срок 4 года,
а по совокупности преступлений на основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний – на срок семь лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима (под стражей с 28.09.2009 г.),
Шахов А.Н., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец
<адрес>, гражданин РФ, ранее несудимый,
о с у ж д е н по ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима (под стражей с 28.09.2009 г.).
Принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Поповой М.Р., выступления адвокатов Брянского И.В., Растопшина В.К., Гусева А.С., поддержавших доводы жалоб об отмене приговора и прекращении уголовного дела, мнение прокурора Безгиной Н.С., просившей об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия
у с т а н о в и л а :
Нездатный Е.О. признан виновным в трех покушениях на незаконный сбыт наркотических средств – смеси, содержащей диацетилморфин (героин), совершенных 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ., 16 ДД.ММ.ГГГГ г., каждый раз в количестве 0,2 гр.
Шахов А.Н. осужден за пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,2 гр., совершенное 16.ДД.ММ.ГГГГ.
Преступления совершены в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационных жалобах :
осужденный Нездатный Е.О. оспаривает обоснованность своего осуждения за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, ссылаясь на то, что он приобретал наркотические средства в интересах покупателя А. который проходит по делу под псевдонимом С.. При этом его действия были спровоцированы сотрудниками милиции, а представленные доказательства – сфальсифицированы.
Просит дать оценку содержанию телефонных переговоров, указывает, что ввиду неполноты записей они истолкованы для вывода о виновности в незаконном сбыте наркотических средств. Судебного разрешения на прослушивание телефонных переговоров за сентябрь 2009 г. в деле нет.
Оспаривает допустимость и достоверность показаний свидетеля С.. Указывает, что 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ он отсыпал часть наркотического средства для собственного потребления. Считает, что он выдавал оперативным сотрудникам заранее приготовленные наркотические средства, а не те, которые приобрел у него (Нездатного). Обращает внимание на равное количество наркотического средства во всех трех эпизодах.
Участники оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) не имели возможности постоянно наблюдать за С. подтверждение ссылается на видеозаписи ОРМ «Проверочные закупки».
Указывает, что он просил Шахова А.Н. передать С. сверток, находящийся под сиденьем его (Нездатного) автомобиля, но не сообщал о содержимом свертка ;
адвокат Брянский И.В. в интересах осужденного Нездатного Е.О. указывает на провокацию со стороны сотрудников милиции, которые должны были пресечь действия А. а не провоцировать его на приобретение наркотических средств у Нездатного.
Приобретению наркотических средств всегда предшествовала просьба А. к Нездатному приобрести наркотик у третьих лиц. В подтверждение защита ходатайствовала об истребовании всех телефонных переговоров, однако суд в этом отказал. Суд не проверил законность прослушивания телефонных переговоров, в том числе за ДД.ММ.ГГГГ
Материалы о проведении ОРМ «Проверочные закупки» от 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ 16 ДД.ММ.ГГГГ не признаны вещественными доказательствами по делу. Сомневается в допустимости видеозаписей, так как процедура опечатывания, изъятия видеозаписывающего устройства, перенос записи на диск не отражен в документах ОРМ. Не прослеживается относимость видеозаписей к конкретным событиям.
Усматривает противоречия между показаниями свидетелей-участников ОРМ и содержанием видеозаписи, указывает, что из видеозаписи не просматривается постоянное наблюдение за передвижением С.
Подвергает сомнению точность веса наркотического средства в каждом из трех эпизодов – 0,2 гр. Указывает, что С. признал множественные факты употребления наркотических средств, невыдачу их сотрудникам милиции, а также то, что 5 и ДД.ММ.ГГГГ он выдал не все количество наркотических средств.
Показания Нездатного и Шахова об обстоятельствах передачи ключей от автомобиля и телефона, о содержании договоренности не опровергнуты стороной обвинения.
В приговоре не отражены обстоятельства достигнутых договоренностей, дата и время приобретения наркотических средств, выводы о том, в чьих интересах действовали Нездатный и Шахов.
Указывает, что суд сделал необоснованный вывод о том, что в период, предшествующий 5 ДД.ММ.ГГГГ Нездатный приобрел не менее 0,6 гр. героина. Ссылается на заключение эксперта од однородности по химическому составу наркотических средств, выданных С. 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ и отличающегося от них по химическому составу вещества, выданного С. 16 ДД.ММ.ГГГГ г.
Просит об отмене приговора, с прекращением уголовного дела ;
осужденный Шахов А.Н. настаивает на своей невиновности, ссылаясь на то, что он не знал о наркотическом содержимом свертка, переданного А.
В отношении него имела место провокация со стороны сотрудников милиции, которые позволяли А. приобретать и употреблять наркотические средства. А. всегда выдавал заранее им приготовленные наркотические средства, а не те, которые ему передавались.
Опровергает выводы обвинения о времени телефонного звонка С. на телефон Нездатного в 11 часов 50 минут, так как по распечатке телефонных соединений звонок зафиксирован в 12 часов 10 минут.
По мнению осужденного, время и место договоренностей не установлено, оснований для проведения ОРМ в отношении него не было.
Показания свидетелей-участников ОРМ не достоверны. Свидетель Ч. находился на работе и не мог участвовать в ОРМ.
«Опрос» не может быть доказательством его вины, так как он дал показания под давлением сотрудников милиции.
Просит приговор отменить и уголовное дело прекратить ;
адвокат Гусев А.С. в интересах осужденного Шахова А.Н. указывает на необоснованность обвинения Нездатного, у которого была договоренность об оказании помощи в приобретении наркотического средства, а количество наркотического средства – 0,2 гр. не влечет уголовной ответственности.
Считает, что результаты оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) получены в нарушение Федерального закона «Об ОРД», со стороны оперативных сотрудников имела место провокация в отношении Шахова А.Н.
Указывает, что свидетель Ч. не мог участвовать в проверочной закупке 16 ДД.ММ.ГГГГ., так как находился на работе.
В деле отсутствуют документы о финансовом обеспечении ОРМ «Проверочные закупки», об операциях с видеозаписью, переносе ее на диск.
ОРМ «Опрос» в отношении Шахова А.Н. не может быть доказательством.
Показания свидетелей С. и П. оглашены вопреки согласию стороны защиты.
Нельзя признать доказательством запись телефонных переговоров.
Судом необоснованно отклонены все ходатайства стороны защиты. Просит об отмене приговора, с прекращением уголовного дела ;
адвокат Растопшин В.К. в интересах осужденного Шахова А.Н. находит выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.
Оспаривает допустимость и достоверность показаний свидетеля С., ссылается на отсутствие в деле его заявления о добровольном участии в ОРМ, на то, что при проверочных закупках 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ он отсыпал часть наркотического средства для собственного потребления. Суд необоснованно отказал в назначении почерковедческой экспертизы по исследованию подписей С. на имеющихся в деле документах о проведении ОРМ и в протоколах его допросов, так как защита представила экспертное заключение о том, что не все указанные документы подписаны одним лицом.
Постановления о проведении ОРМ «Проверочные закупки» утверждены не уполномоченным лицом – начальником ОВД по Богородицкому району.
Расценивает провокационными действия оперативных сотрудников по проведению ОРМ в отношении Нездатного и Шахова. Ссылается на оказание давления на Шахова со стороны сотрудника милиции Д.
Считает необходимым признать в качестве смягчающего обстоятельства состояние здоровья Шахова, обусловленное травмой в 2006 г.
Ссылаясь на отказ суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты, полагает, что судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, в нарушение принципа равенства и состязательности сторон. Просит об отмене приговора, с направлением на новое судебное разбирательство.
В кассационном представлении, поданном во изменение ранее поданного представления, прокурор просит об изменении приговора в отношении обоих осужденных.
Ссылаясь на предъявленное Нездатному Е.О. обвинение в незаконном приобретении с целью сбыта наркотических средств – смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой не менее 0,6 гр., расфасованное для удобства сбыта в три свертка по 0,2 гр., которое он затем сбыл в три приема, прокурор усматривает основания для квалификации действий осужденного по эпизодам от 5 и 8 августа, 16 ДД.ММ.ГГГГ г. как единого преступления по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ ; соответственно просит исключить из приговора указание о применении ст.69 ч.3 УК РФ.
В отношении Шахова А.Н. находит приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости наказания, указывая на осуждение за пособничество в преступлении, и просит снизить ему срок наказания.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о причастности Нездатного Е.О. и Шахова А.Н. к незаконному обороту наркотических средств, направленности умысла на незаконных сбыт наркотических средств по вмененным им эпизодам, является правильным, основанным на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.
Так, по фактам покушения на незаконный сбыт наркотических средств, выявленных в результате проведения ОРМ «Проверочные закупки» 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ 16 ДД.ММ.ГГГГ., с участием в роли покупателя гражданина под псевдонимом С., суд привел в качестве доказательств показания свидетеля С., показания свидетелей, участвовавших в ОРМ : Ч., З., З., Д., протоколы детализации соединений абонентских номеров телефонов, которыми пользовались Нездатный Е.О. и С. документы о ходе и результатах ОРМ «Проверочные закупки» с видеозаписями, заключения экспертиз об установлении количества и вида наркотических средств, выданных С. после проверочных закупок.
Как следует из показаний свидетеля С. (т.1 – л.д.67-69, 70-75, 181-184, т.4 – л.д.108-124) и содержания видеозаписей проверочных закупок от 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ Нездатный Е.О. при встрече со С. всегда был готов к передаче наркотических средств, а именно в соответствии с договоренностью получал за наркотик деньги и сразу же передавал наркотик.
Выводы суда по эпизоду от 16 ДД.ММ.ГГГГ об установлении обстоятельств договоренности Нездатного Е.О. и С. Нездатного с Шаховым А.Н., передача Нездатным Шахову своего автомобиля, в котором под сиденьем хранилось наркотическое средство, предназначенное для сбыта С., поручение Шахову передать его С. и одновременно получить за наркотик деньги, передача Нездатным Шахову телефона для того, чтобы С. мог созвониться с ним для обеспечения сбыта наркотика, основаны на показаниях свидетеля С. отчасти показаниях Нездатного и Шахова, согласуются с детализацией соединений абонентских номеров телефонов Нездатного и С., материалами о проведении ОРМ «Проверочная закупка» с видеозаписью, подтверждающей взаимную передачу между Шаховым и С. наркотика за деньги.
Разница в том, каким образом Нездатный Е.О. после административного задержания 15 ДД.ММ.ГГГГ передал ключи от своей автомашины Шахову А.Н. – сам лично или через сотрудника милиции, в какой день он передал Шахову свой телефон для связи со С. – 15 или 16 ДД.ММ.ГГГГ а также незначительная разница в минутах во времени, когда ДД.ММ.ГГГГ поступил звонок от С., после которого вскоре была осуществлена передача наркотика от Шахова С., на что настойчиво указывают кассаторы в жалобах, не позволяет признать предъявленное Шахову А.Н. обвинение необоснованным и не вызывает сомнений в выводах суда о виновности Шахова в пособничестве Нездатному Е.О. в осуществлении сбыта наркотических средств, не доведенного до конца по причинам, не зависящим от воли виновных, поскольку передача наркотического средства осуществлялась под контролем сотрудников правоохранительных органов и наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
Доводы жалоб о неосведомленности Шахова А.Н. о наркотическом содержимом переданного С. свертка опровергается показаниями С.
Основания для недоверия показаниям свидетеля С. не установлены. То обстоятельство, что С. 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ отсыпал для себя часть наркотического средства, утаивая от выдачи, не ставит под сомнение показания свидетеля С. и не является основанием для признания проведенных ОРМ незаконными. Доводы кассаторов о подмене С. наркотических средств голословны.
Количество наркотического средства в каждом из трех свертков – по 0,2 грамма, подтверждается заключениями экспертиз. Возможность применения иных методик исследования наркотических средств не ставит под сомнение обоснованность имеющихся в деле экспертиз по установлению вида и количества наркотических средств.
Исходя из положений ст.ст.74, 89 УПК РФ суд обоснованно сослался в качестве доказательств на документы, в которых зафиксированы последовательность и результаты ОРМ «Проверочные закупки» от 5 и 8 августа, 16 ДД.ММ.ГГГГ содержание которых согласуется с показаниями свидетелей-участников ОРМ.
Доводы жалоб о незаконности ОРМ «Проверочные закупки», в том числе ввиду утверждения постановлений начальником ОВД по Богородицкому району, не основаны на законе.
Показания Нездатного, свидетелей С. и П. подтверждают сформировавшийся у Нездатного и Шахова умысел на осуществление сбыта наркотических средств задолго до проведения ОРМ «Проверочные закупки». В этой связи нет оснований рассматривать действия сотрудников милиции провокацией.
Поскольку факт и результаты проведения проверочных закупок подтвердил свидетель С. он же при допросе в суде ДД.ММ.ГГГГ подтвердил принадлежность ему подписей на оспариваемых защитой документах и протоколах его допроса, следует признать обоснованным отказ суда в экспертном исследовании подписи С.
Доводы жалоб о несоответствиях видеозаписей ОРМ показаниям свидетелей-участников ОРМ, в частности, об отсутствии возможности наблюдать момент передачи наркотика С. и следить за ним до момента выдачи наркотика, не ставят под сомнение показания свидетеля С.
Содержание видеозаписи в части момента передачи наркотика взамен на деньги согласуется с показаниями свидетеля С. и не противоречит показаниям Нездатного Е.О. по эпизодам от 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ г. и Шахова А.Н. по эпизоду от 16 ДД.ММ.ГГГГ поэтому относимость и допустимость видеозаписи не вызывает сомнений.
Довод кассаторов об отсутствии добровольного волеизъявления С. на участие в проверочных закупках не основан на показаниях последнего.
Доводы жалоб относительно ненадлежащей оценки судом телефонных переговоров, о недопустимости результатов ОРМ «Опрос» Шахова А.Н., заслуживают внимания.
Как следует из протокола судебного заседания, в ходе судебного следствия не выяснялся вопрос о законности прослушивания телефонных переговоров, то есть имелось ли судебное решение о разрешении прослушивания. Отсутствует суждение об этом и в приговоре. При таких данных, результаты ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» не учитываются судом кассационной инстанции.
Выводы суда первой инстанции относительно содержания телефонных переговоров, не относящихся к инкриминируемым эпизодам, не имеют юридического значения для разрешения настоящего дела, поскольку суд вышел за рамки судебного разбирательства в нарушение предписаний ст.252 УПК РФ.
В силу требований ст.75 ч.2 УПК РФ результаты ОРМ «Опрос» Шахова А.Н. относятся к недопустимым доказательствам, поскольку Шахов был допрошен в отсутствие защитника и в суде не подтвердил достоверность своих показаний. Поэтому показания Шахова А.Н. в ходе «Опроса» не учитываются судебной коллегией в качестве доказательства по настоящему делу.
Довод жалоб о том, что Ч. не участвовал в ОРМ «Проверочная закупка» опровергается его показаниями.
В связи с невозможностью обеспечить явку свидетелей С. и П., оглашение их показаний соответствовало положениям ст.281 ч.2 п.4 УПК РФ.
Вопреки доводам жалоб, отказ суда в удовлетворении ходатайств стороны защиты не свидетельствует об обвинительном уклоне и не может расцениваться нарушением права на защиту.
Согласно протоколу судебного заседания, нарушений принципа состязательности сторон судом не допущено.
В удовлетворении отвода судье на стадии окончания судебного следствия отказано обоснованно.
Вопреки доводам осужденных и их защитников, квалификация действий виновных зависит от установленных фактических обстоятельств дела, а ими необоснованно сводится к оценке формулировок «помочь приобрести» или «продать» наркотическое средство.
Действия Нездатного Е.О., который каждый раз – 5 и 8 ДД.ММ.ГГГГ при встрече со С. передавал ему наркотическое средство и получал за него деньги, а 16 ДД.ММ.ГГГГ по его поручению в соответствии с достигнутой договоренностью со С. те же действия выполнил Шахов А.Н., свидетельствуют о направленности умысла Нездатного на сбыт наркотических средств.
Вместе с тем, суд первой инстанции, указав в соответствии с предъявленным обвинением о том, что Нездатный Е.О. с целью сбыта незаконно приобрел 0,6 грамма наркотического средства (героина), расфасованного для удобства сбыта в три свертка, которые затем сбыл в три приема С. необоснованно квалифицировал его действия в качестве трех преступлений.
При указанных обстоятельствах, его действия по эпизодам от 5 и 8 августа, 16 ДД.ММ.ГГГГ г. следует рассматривать как совершенные с единым умыслом и соответственно квалифицировать как одно преступление по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ. В этой связи подлежит исключению указание на применение ст.69 ч.3 УК РФ.
Наказание Нездатному Е.О. назначается в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о его личности, смягчающего обстоятельства – наличия малолетнего ребенка.
Действия Шахова А.Н., оказавшего пособничество Нездатному Е.О. в незаконном сбыте наркотических средств 16 ДД.ММ.ГГГГ г., судом по ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ квалифицированы верно.
Доводы кассационного представления о снижении Шахову А.Н. срока наказания, исходя из выполненной им роли пособника в совершении преступления, с учетом принципа индивидуализации наказания, судебная коллегия находит подлежащими удовлетворению.
Сведения о состоянии здоровья Шахова А.Н. имелись в материалах дела, а значит учтены судом. В силу положений ст.61 УК РФ судебная коллегия не находит оснований для признания состояния здоровья Шахова А.Н. в качестве смягчающего его наказание обстоятельства.
По мотивам, изложенным в кассационном определении, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Богородицкого районного суда Тульской области от 29 ноября 2010 года в отношении Нездатного Е.О. и Шахова А.Н. изменить.
Действия Нездатного Е.О., квалифицированные в качестве трех преступлений, каждое из которых – по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, переквалифицировать на ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, признав одним преступлением, и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок пять лет. Исключить указание на ст.69 ч.3 УК РФ.
Снизить назначенное Шахову А.Н. наказание по ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ до четырех лет лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий - подпись
Судьи – подписи
данные изъяты