Копия: дело № 22-391судья Щербакова Т.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
16 марта 2011 годаг. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Бражникова А.В., Павловского О.Б.,
при секретаре Симанович О.С.,
с участием прокурора Безверхой Т.В.
адвоката Фролова Г.А.., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
осужденного Самедова Ф.М.,
рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении Тульского областного суда кассационную жалобу осужденного Самедова Ф.М., кассационное представление прокурора г.Щекино Скоропупова А.Ю. на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 14 декабря 2010 года, по которому
Самедов Ф.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <адрес>, несудимый,
осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, к 8 годам лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью, без штрафа,
по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ, к 9 годам лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью, без штрафа,
по ч.2 ст.228 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа,
по п. «в» ч.2 ст.231 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения окончательно к отбытию определено 13 лет лишения свободы без лишения права заниматься определенной деятельностью, без штрафа, без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчисляется с 8 июня 2010 года.
По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав осужденного Самедова Ф.М.в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвоката Фролова Г.А., просивших об изменении приговора, мнение прокурора Безверхой Т.В., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Самедов Ф.М. признан виновным и осужден за то, что при обстоятельствах изложенных в приговоре, ДД.ММ.ГГГГ покушался на незаконный сбыт наркотических средств – героина (диацетилморфина) в особо крупном размере массой 3,85 гр., а так же ДД.ММ.ГГГГ покушался на незаконный сбыт наркотических средств – героина (диацетилморфина) в особо крупном размере массой 4,10 гр.
Как установил суд, оба преступления совершены в <адрес> р.п. Огаревка <адрес>, где наркотические средства возмездно были переданы Самедовым свидетелю под псевдонимом «Иван» в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка».
Он же осужден за незаконное хранение в <адрес> р.п. <адрес> до 15 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ без цели сбыта наркотических средств – героина в особо крупном размере массой 134,04 гр.
Самедов Ф.М. также признан виновным в совершении посева весной 2010 года и выращивании до ДД.ММ.ГГГГ запрещенных к возделыванию растений, т.е. за культивирование 54 кустов конопли, содержащих наркотические вещества, в крупном размере.
В кассационной жалобе осужденный Самедов Ф.М. выражает несогласие с приговором. Отрицает сбыт героина ДД.ММ.ГГГГ, находит вину недоказанной, утверждая, что в этот день находился в другом месте.
Полагает, что приговор является чрезмерно суровым и несправедливым, поскольку судом не учтены смягчающие обстоятельства, такие как наличие двоих малолетних детей, отсутствие судимостей, признание вины, кроме в совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ. При этом обращает внимание на отсутствие отягчающих обстоятельств.
Просит приговор изменить и назначить более мягкое наказание.
В кассационном представлении прокурор г.Щекино Скоропупов А.Ю. указывает на неправильное применение уголовного закона и осуждение по п. «в ч. 2 ст. 231 УК РФ в редакции закона, который в настоящее время не действует и изменен с улучшением правового положения осужденного. Просит в этой части действия Самедова переквалифицировать на ч. 1 ст. 231 УК Ф новой редакции уголовного закона, смягчить наказание с учетом того, что данное преступление в настоящее время является преступлением небольшой тяжести, а не тяжким, как необоснованно указано в приговоре.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора суда вследствие неправильного применения уголовного закона.
Выводы суда о том, что Самедов при обстоятельствах, установленных в приговоре, покушался сбыть героин свидетелю под псевдонимом «Иван» ДД.ММ.ГГГГ основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании в установленном законом порядке, приведенных в приговоре и сомнений в своей достоверности, законности их получения не вызывают.
Суд исследовал все доказательства по делу, не установил оснований их недопустимости, а проверив их на относимость, допустимость обоснованно признал достаточно подтверждающими виновность Самедова в содеянном им ДД.ММ.ГГГГ.
Так, в частности, выводы суда о виновности Самедова подтверждаются показаниями свидетеля под псевдонимом «Иван» о том, что являясь участником оперативно-розыскных мероприятий, произвел проверочную закупку героина у Самедова в квартире по его месту жительства.
Эти показания подтверждены показаниями свидетеля Ч., В., М.,С..заключением криминалистической экспертизы о том, что вещество, проданное Самедовым «Ивану» ДД.ММ.ГГГГ является героином массой 3,85 гр.
Судом обоснованно в соответствии с требованиями ст.89 УПК РФ в качестве доказательств признаны и результаты оперативно-розыскных мероприятий: акт личного досмотра закупщика героина «Ивана», вручения и метки денежных средств, акт выдачи героина «Иваном» после закупки у Самедова.
Оснований ставить под сомнение приведенные в приговоре доказательства виновности Самедова по делу отсутствуют.
Оперативно-розыскные мероприятия проведены в отношении Самедова в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», без нарушения конституционных прав и законных интересов осужденного.
При таких обстоятельствах по делу отсутствуют какие либо данные, указывающие на то, что Самедов ДД.ММ.ГГГГ не совершал преступных действий, а находился в другом месте.
Эти доводы, изложенные в кассационной жалоб полностью опровергнуты в приговоре, являются не состоятельными и не подтвержденными.
И хотя, обстоятельства покушения на незаконный сбыт героина 4,1 гр. свидетелю под псевдонимом «Иван» Самедовым не оспариваются, они проверены судом кассационной инстанции в рамках проверки законности его осуждения за покушение на незаконный сбыт героина в особо-крупном размере в целом.
Доказательствами виновности в покушении Самедова на незаконный сбыт героина в особо-крупном размере 4,10гр., имевшем место ДД.ММ.ГГГГ являются показания тех же свидетелей, а так же заключение криминалистической экспертизы о количестве и качестве наркотического средства, изъятого из незаконного оборота в результате ОРМ «Проверочная закупка», протоколы обыска в <адрес> р.п. <адрес>, в ходе которого изъяты меченные денежные купюры, уплаченные свидетелем «Иваном» Самедову за героин, результаты оперативно-розыскной деятельности, оформленные актами досмотра, метки и вручения денег, выдачи вещества, сбытого Самедовым, справкой об исследовании и установлении факта сбыта героина., которые добыты без нарушения уголовно-процессуального закона, закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и обоснованно признаны судом доказательствами виновности Самедова.
Учтя положения Постановления Правительства Российской Федерации № 76 от 7 февраля 2006 года с внесенными изменениями и дополнениями, а так же тот факт, что наркотическое средством весом 3,85 гр. и 4,10 гр. было изъято из незаконного оборота в рамках оперативно розыскных мероприятий, суд правильно установил то, что и ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ имело место покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо-крупном размере.
Вместе с этим, из приговора не видно, на основании каких доказательств суд пришел к выводу о совершении Самедовым совокупности двух самостоятельных преступлений.
Как следует из приговора, квалифицируя действия Самедова, связанные с реализацией им героина в несколько приемов ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ одному и тому же свидетелю под псевдонимом «Иван», в одном и том же месте, при одних и тех же обстоятельствах, как самостоятельные преступления, суд первой инстанции не привел этому доказательств, а сделал вывод о наличии двух самостоятельных преступлений в противоречие требованиям ч. 3, 4 ст. 14 УПК РФ, согласно которым приговор не может быть основан на предположении, а все сомнения, которые не могут быть устранены в рамках уголовного судопроизводства, толкуются в пользу виновного.
При этом, по смыслу уголовного и уголовно-процессуального закона в пользу виновного толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы и пределов умысла и т.д.
Доказательств возникновения самостоятельного умысла на совершение Самедовым совокупности двух преступлений, связанных с незаконным покушением на сбыт героина в особо-крупном размере, в материалах дела нет.
Их не представлено органами обвинения, не добыто и в судебном заседании.
Но суд не принял этого во внимания, как не принял во внимание те фактические данные, содержащиеся в исследованных судом доказательствах и не дал оценки тому, что осужденным Самедовым по существу совершены тождественные, однородные действия, приведшие к наступлению однородных последствий, направленных к единой цели-сбыту героина, совершенного в рамках единой формы вины.
На наличие у Самедова единого умысла на незаконный сбыт героина указывает и то, что оба эпизода незаконного сбыта наркотического средства имели место одному и тому же лицу, в короткий промежуток времени в квартире по месту жительства.
При таких обстоятельствах признать действия Самедова, совершенные ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ совокупностью преступлений нельзя. Они являются единым продолжаемым преступлений.
Приговор в этой части подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ч. 1,2 ст. 380 УПК РФ, а действия квалификации по одной ч. 3 ст. 30 п «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере.
Заслуживают внимания доводы, изложенные в кассационном представлении относительно необоснованной квалификации содеянного Самедовым в части культивирования сортов конопли, содержащих наркотические средства, в крупном размере по п. «в» ч. 2 ст. 231 УК РФ в прежней редакции Федерального закона.
Виновность Самедова в данном преступлении не оспаривается, но судом применен не тот закон, который подлежит применению.
Незаконные посев и выращивание конопли являются ее незаконным культивированием и самостоятельной квалификации не требуют.
Диспозиция части 1 статьи 231 Уголовного кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ предусматривает уголовную ответственность за незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства.
При таких обстоятельствах действия Самедова за посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические средства 54 кустов конопли, то есть за их культивирование, в крупном размере, с п. « в»« ч. 1 ст. 231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ.
Исключать осуждение Самедова за посев и выращивание конопли из приговора при том обстоятельстве, что эти действия не утратили общественной опасности и охватываются одним понятием – культивирование, оснований не имеется.
Наказание, назначенное за данные действия подлежит снижению.
При этом судебная коллегия учитывает тот факт, что данное преступление, в силу ст. 15 УК РФ, в настоящее время является преступлением небольшой тяжести.
Приговор в части осуждения Самедова по ч. 2 ст. 228 УК РФ не обжалуется.
Хранение Самедовым в <адрес> р.п. <адрес> без цели сбыта смеси, содержащей героин весом 75,57 и 58,47 гр., то есть 134,04 гр. – особо-крупного размера- подтверждено в приговоре показаниями свидетелей, а количественный и качественный состав наркотического средства- смеси содержащей героин - заключением эксперта, оснований не доверять которому не имеется.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в этой части, как и всего приговора в целом, по делу нет.
В описательно мотивировочной части приговора указано на изъятие в ходе обыска принадлежащих Самедову 39700 рублей, добытых преступным путем, вместо фактически изъятых согласно протоколу 36700рублей. Указание 39700 рублей является технической опиской, не свидетельствующей о существенном нарушении уголовного и уголовно-процессуального закона. К тому же в резолютивной части приговора указана сумма 36700 рублей.
Вследствие неправильного применения уголовного закона, заслуживают внимание доводы осужденного о суровости назначенного наказания.
Однако, согласиться с тем, что Самедову может быть назначен любой другой вид наказания, кроме как лишение свободы, или отсрочено исполнение приговора до достижения детьми четырнадцатилетнего возраста, судебная коллегия оснований не усматривает.
Вопреки доводам кассационной жалобы при избрании Самедову наказания в виде лишения свободы учтены все обстоятельства, в том числе и наличие двоих несовершеннолетних детей, признание вины по эпизоду от 8.6. 2010 года, а так же отсутствие отягчающих обстоятельств.
Согласиться с тем, что по делу необходимо принять решение в соответствии со ст. 82 УК РФ судебная коллегия считает невозможным.
Наличие двоих несовершеннолетних детей у осужденного учтено при назначении наказания, а исходя из того, что дети проживают с матерью, отсрочить исполнение приговора Самедову до достижения детьми 14-ти летнего возраста при обстоятельствах, имеющихся в материалах уголовного дела, судебная коллегия оснований не усматривает.
Нет оснований и для признания решения суда о неприменении дополнительного наказания в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, штрафа, ограничений свободы незаконным и необоснованным.
Судебная коллегия приходит к выводу о назначении Самедову наказания с учетом всех тех данных, на которые указывается в приговоре, а так же тех изменений, которые подлежат внесению в приговор.
Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Щекинского районного суда Тульской области от 14 декабря 2010 года в отношении Самедова Ф.М. изменить:
действия Самедова Ф.М., связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере в два прием свидетелю под псевдонимом « Иван» 5,8 июня 2010 года, квалифицированные как два самостоятельных преступления, каждое по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на одну ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание 8 лет лишения свободы;
действия Самедова Ф.М. с п. « в» ч. 1 ст. 231 УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ, по которой назначить наказание 1 год 10 месяцев лишения свободы.
По совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 1 ст. 231УК РФ в редакции Федерального закона от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменений, кассационную жалобу осужденного Самедова Ф.М. – без удовлетворения.
Председательствующий подпись
Судьи: подписи
Копия верна:судья Шевелева Л.В.