Дело № 22 - 380судья Золотарев Е.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
9 марта 2010 годаг. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Лубкова С.В.,
судей: Угнивенко Г.И., Борисовой Е.Н.,
при секретаре Черновой О.С.,
с участием прокурора - Панфиловой Н.П.,
осужденного Антонова Ю.С.,
защитника – адвоката Шевяковой И.Н., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобыосужденного Антонова Ю.С. и адвоката Шевяковой И.Н. в защиту интересов осужденного Антонова Ю.С., кассационное представление Алексинского межрайонного прокурора на приговор Алексинского городского суда Тульской области от 2 сентября 2010 года, в соответствии с которым
Антонов Ю.С., данные изъяты, несудимый,
признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 231 УК РФ, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30, п. « б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и осужден:
по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 1 году лишения свободы;
по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы, без ограничения свободы,
по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишении свободы, без ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Антонову Ю.С. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Угнивенко Г.И., выслушав объяснения осужденного Антонова Ю.С. в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Шевяковой И.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Панфиловой Н.П., просившей об отмене приговора в части и смягчении назначенного Антонову наказания, судебная коллегия
у с т а н о в и л а :
Антонов Ю.С. признан судом виновным в совершении:
в период с мая по сентябрь 2009 года незаконного посева и выращивания запрещенных к возделыванию растений конопли, содержащих наркотические вещества, <адрес>
29.10.2009г. в 19 часов 05 минут покушения на незаконный сбыт наркотического средства - марихуаны, весом 1,35 гр. <адрес>
приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - марихуаны, общим весом 83,15 гр., которое до 29 октября 2009 года в количестве 81,5 гр. хранил в <адрес> и при себе в количестве 1,65 гр.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Антонов Ю.С. приговор считает незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства. Обращает внимание на то, что суд, признав его виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 228.1, ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, дважды назначил ему наказание по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ. Указывает, что судом неправильно в приговоре отражено его отношение к одному из эпизодов обвинения. Считает недоказанным совершение им преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, обращая внимание на недопустимость доказательств, в том числе протокола осмотра места происшествия - автомобиля, в ходе осмотра которого, согласно протоколу, принимал участие о/у Г., который в то же время в другом месте участвовал в добровольной выдаче вещества, приобретенного в рамках ОРМ. Считает недопустимым доказательством акт его личного досмотра, обращая внимание на время его составления и выражая сомнение в возможности его доставления к месту досмотра с учетом указанного в данном документе времени. Ссылаясь на те обстоятельства, что об осмотре места происшествия не был уведомлен владелец квартиры, в которой производился осмотр, а понятые не смогли пояснить, откуда и кем было извлечено наркотическое средство, также считает протокол данного осмотра места происшествия недопустимым доказательством.
Указывает на то, что его показания о передаче девушке курительной смеси «Спайс» в ходе судебного разбирательства не опровергнуты, ссылаясь при этом также на заинтересованность оперативных сотрудников, принимавших участие в данном мероприятии.
Делая вывод о недопустимости в силу вышеизложенного и заключений экспертов об отнесении изъятого к наркотическим веществам, считает, что в его действиях отсутствует состав преступления.
В связи с отсутствием доказательств наличия у него умысла на сбыт обнаруженных в квартире наркотических средств, считает неправильной квалификацию его действий по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.
Считает также несправедливым назначенное ему наказание, которое определено без учета его личности, наличия у него иждивенцев; просит об отмене приговора.
В кассационной жалобе адвокат Шевякова И.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным и просит отменить, а дело направить на новое рассмотрение.
Обращает внимание, что суд признал виновным Антонова Ю.С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 231, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. « б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а наказание назначил дважды по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, выйдя за пределы предъявленного ему обвинения, чем при вынесении приговора нарушил требования ст. ст. 252, 297, 308 УПК РФ.
Считает, что из обвинения по ч. 1 ст. 228 УК РФ к совершенному им деянию, указав, что подсудимый вину признал частично, однако подсудимый вину по данному эпизоду не признал и его вина материалами уголовного дела не доказана.
Утверждает, что имеющиеся в материалах уголовного дела доказательства получены с нарушением уголовно- процессуального закона и являются недопустимыми, а именно протокол осмотра места происшествия (л.д. 26-27) от 29.10.2009 г., который проводился с 19 часов 25 минут до 19 часов 45 минут и в качестве участника данного следственного действия указан ОУР Г., однако в это же время Г. находился в здании ОВД и участвовал в другом следственном действии, что было зафиксировано в акте, в котором указано время с 19 часов 30 минут до 19 часов 40 минут (л. д. 44); акт личного досмотра Антонова Ю.С. от 29.10.2009 г. (л. д. 46), в ходе которого ему не был предоставлен защитник. Кроме того, Антонову с момента фактического задержания 29.10.2009 г. до начала допроса 03.11.2009 г. не была обеспечена возможность эффективно защищаться, в том числе с помощью адвоката, то есть были нарушены п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах.
В обоснование своих доводов также указывает, что ни уголовно-процессуальный закон, ни закон «Об оперативно- розыскной деятельности» не предусматривают такого вида мероприятия, как личный досмотр; протокол осмотра места происшествия от 29.10.2009 г. составлен с нарушением требований ст. 177 ч. 5 УПК РФ, поскольку осмотр жилища произведен без согласия П., владельца квартиры, в протоколе не указано, откуда Антонов Ю.С. извлек наркотические средства, не описан внешний вид и другие характерные признаки, понятые Г. и Г., допрошенные в судебном заседании в качестве свидетелей, не подтвердили свои показания в ходе предварительного расследования, Г. участвовал в процессуальном действии в состоянии алкогольного опьянения.
Просит признать недопустимыми вещественные доказательства –металлическую коробкусвеществомрастительного происхождения зеленого цвета, изъятую в ходе незаконного личного досмотра Антонова Ю.С., и полиэтиленовый пакет с веществом растительного происхождения, а также протокол осмотра предметов (т. 1 л.д. 150- 151), справки об исследовании и заключения эксперта № 6319 от 18.11.2009 г. ( т. 1 л.д. 107-108) и № 6320 от 24.11.2009 г. ( т. 1 л. д. 216-217 ).
Указывая, что обязательным признаком объективной стороны деяний, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ, является предмет - наркотическое средство, которое по данному делу изъято незаконным путём и не может являться вещественным доказательством, считает, что в действиях Антонова Ю.С. отсутствует состав вмененного ему преступления и просит Антонова по данному эпизоду оправдать.
Считает, что действия Антонова Ю.С. неправильно квалифицированны по ч. 1 ст. 30- п. «б» ч. 2 ст. 228. 1 УК РФ. Доказательств, подтверждающих умысел Антонова Ю.С. на сбыт наркотических веществ в крупном размере, не установлено, Антонов Ю.С. сам употребляет наркотические вещества, при осмотре места происшествия не обнаружено предметов, свидетельствующих о приготовлении Антоновым Ю.С. к сбыту наркотических веществ, и делает вывод, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконные приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
Вместе с тем, полагает, что судом при назначении наказания не учтено, что Антонов ранее не судим, положительно характеризуется по месту жительства и работы, по месту работы неоднократно поощрялся, имеет на иждивении несовершеннолетнего сына, и престарелых родственников – инвалидов.
В кассационном представлении прокурор считает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона и несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной суровости. Полагает, что срок назначенного Антонову наказания не соответствует общим началам назначения наказания, просит об отмене приговора.
Изучив материалы дела, доводы жалоб и представления, выслушав объяснения участвовавших в кассационном рассмотрении дела лиц, судебная коллегия приходит к следующему.
Вина Антонова Ю.С. в совершении покушения на сбыт наркотического средства и приготовления к сбыту наркотических средств в крупном размере подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе
показаниями свидетеля под псевдонимом «Марина» об обстоятельствах приобретения ею наркотического средства у Антонова,
показаниями свидетелей П. и Ш. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия, в том числе о том, что были переписаны номера и серии денежных купюр, после чего денежные средства были переданы Марине, после чего та уехала, а вернулась с газетным свертком с растительной массой, пояснив, что это – приобретенное ею у Антонова наркотическое средство,
показаниями свидетеля Г. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия в отношении Антонова в связи с наличием оперативной информации о том, что тот занимается распространением марихуаны,
показаниями свидетеля Л. о том, что Антонов угощал его марихуаной, 29 октября 2009 года того кто-то просил продать коноплю;
показаниями свидетелей А. и И. об обстоятельствах обнаружения и изъятия денег в автомашине Антонова 29 октября 2009 года,
показаниями свидетеля П. о том, что Антонов по месту их совместного жительства хранил высушенные кусты конопли,
заключением физико-химической экспертизы, согласно которому выданная лицом под псевдонимом «Марина» растительная масса является наркотическим средством – марихуаной, весом 1,35 гр.,
протоколами осмотра данного вещества и компакт-диска с видеозаписью,
документами, зафиксировавшими результаты оперативно-розыскной деятельности, включающими осмотр и вручение денежных купюр, предназначенных для его проведения, и выдачу лицом под псевдонимом «Марина» приобретенного у Антонова наркотического средства,
протоколом осмотра <адрес>, в ходе которого был обнаружен и изъят пакет с растительным веществом зеленого цвета, и протоколом осмотра данного предмета и металлической коробки с веществом растительного происхождения, изъятой в ходе личного досмотра у Антонова Ю.С.,
показаниями свидетелей Г., П., Л. об обстоятельствах осмотра квартиры, в ходе которого Антоновым было выдано растительное вещество зеленого цвета, и обстоятельствах этого,
показаниями свидетеля Г., которые не опровергают показаний названных выше свидетелей,
заключениями физико-химических экспертиз, согласно которым растительная масса, изъятая в ходе осмотра квартиры, и в ходе личного досмотра Антонова, является наркотическим средством – марихуаной весом 81,5 и 1, 65 гр. соответственно.
Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере при установленных судом обстоятельствах соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, непосредственно исследованных в ходе судебного разбирательства с соблюдением принципа состязательности сторон и получивших в приговоре надлежащую оценку, соответствующую требованиям ст. 88 УПК РФ.
В числе других доказательств в приговоре суда получили надлежащую оценку и результаты оперативно-розыскной деятельности, которые обоснованно признаны доказательствами по делу. Вывод суда об отсутствии нарушений, предъявляемых к оперативно-розыскной деятельности и использовании в доказывании ее результатов, равно как и об отсутствии данных, указывающих на провокацию совершения Антоновым преступлений, мотивирован в приговоре и является правильным.
Какие-либо нарушения требований уголовно-процессуального закона, влекущие признание недопустимыми доказательств, на совокупности которых основан вывод о виновности Антонова в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства и приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, в том числе протокола осмотра места происшествия и результатов оперативно-розыскной деятельности, отсутствуют.
Доводы осужденного и защитника о неправильном отражении в приговоре позиции подсудимого относительно предъявленного ему обвинения, а также о нарушении его права на защиту в связи с тем, что участие защитника было обеспечено лишь 3.11.2009г., не основаны на материалах дела.
Как видно из протокола судебного заседания, Антонов вину признал частично по ч.1 ст. 231 УК РФ, по ч.1 ст. 228.1, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ вину не признал. Изложение такой позиции Антонова Ю.С., а также его показаний в ходе судебного разбирательства в приговоре суда соответствует содержанию протокола судебного заседания.
Само по себе задержание Антонова согласно протоколу задержания 3.11.2009г., и участие защитника с этого времени не может быть расценено как основание для признания доказательств, полученных до указанной даты и перечисленных выше, недопустимыми.
Правильно установив обстоятельства незаконного сбыта Антоновым Ю.С. наркотического средства марихуаны, весом 1,35 гр., довести до конца который он не смог по не зависящим от него обстоятельствам, а также обстоятельства приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере – марихуаны, общим весом 83,15 гр., которое Антонов хранил по месту своего жительства и при себе, приискав средства и создав условия для сбыта наркотических средств в крупном размере, суд правильно квалифицировал действия Антонова Ю.С. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 и по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.
Вместе с тем, часть первая статьи 231 УК РФ (в ред. Федерального закона от 19.05.2010 N 87-ФЗ) предусматривает уголовную ответственность за незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, в чем Антонов Ю.С. не обвинялся и совершение чего Антоновым Ю.С. приговором суда не установлено.
В связи с изложенным уголовное дело в отношении Антонова Ю.С. в части посева и выращивания запрещенных к возделываю растений, содержащих наркотические вещества, по обвинению его в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 231 УК РФ, подлежит прекращению за отсутствием в действиях Антонова Ю.С. состава преступления.
При назначении Антонову Ю.С. наказания судом, в числе обстоятельств, предусмотренных ст. 60 УК РФ, учтены данные, характеризующие его личность. При этом доводы о наличии на иждивении Антонова Ю.С. нетрудоспособных родственников не основаны на материалах дела, из которых подтверждения родственных отношений Антонова с указанными в жалобах лицами не усматривается. Не могут быть приняты во внимание и доводы кассаторов о том, что судом в качестве смягчающего обстоятельства не учтено наличие у Антонова несовершеннолетнего сына, поскольку сын осужденного с учетом возраста - 12.08.1993г. рождения – малолетним не является, а другие данные, указывающие на нахождение его на иждивении осужденного, в материалах дела отсутствуют.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб осужденного и адвоката о незаконности приговора в связи с тем, что суд, признав виновным Антонова Ю.С. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. « б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, дважды назначил ему наказание по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
Как следует из приговора, наказание Антонову Ю.С. назначено по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. « б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
При этом из приговора однозначно следует, что Антонов Ю.С. признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. « б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и неверное указание при назначении наказания на ч.3 ст. 30, п. « б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ надлежит расценивать как техническую ошибку, не влияющую на законность и обоснованность приговора.
Оснований для отмены приговора ввиду нарушения уголовно-процессуального закона, а также для смягчения наказания за совершенные Антоновым Ю.С. преступления судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
приговор Алексинского городского суда Тульской области от 2 сентября 2010 года в отношении Антонова Ю.С. в части осуждения его по ч.1 ст. 231 УК РФ отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить за отсутствием состава преступления;
этот же приговор в отношении Антонова Ю.С. изменить:
исключить указание о назначении ему наказания по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ и считать назначенным наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ;
на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Антонову Ю.С. наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет.
В остальном этот же приговор в отношении Антонова Ю.С. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и защитника – без удовлетворения.
Председательствующий -
Судьи: