№ дело № 22-422судья Грацескул Е.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
23 марта 2011 годаг. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Кондаковой Е.Н., Павловского О.Б.,
при секретаре Скворцовой О.А.,
с участием прокурора Нефедовой К.Ю.,
осужденного Перепечина А.И.,
адвоката Оболенцева С.Ф., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № серии № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении Тульского областного суда кассационную жалобу осужденного Перепечина А.И., кассационное представление прокурора г.Щекино Скоропупова А.Ю. на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 26 октября 2010 года, по которому
Перепечин А.И., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 80000 рублей,
по ч.2 ст.228 УК РФ сроком на 3 года со штрафом в размере 130000 рублей.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию определено 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 150000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 26 октября 2010 года с зачетом времени содержания под стражей в период с 24 марта 2010 года по 25 октября 2010 года включительно.
По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав осужденного Перепечина А.И., адвоката Оболенцева С.Ф., просивших об отмене приговора, прокурора Нефедовой К.Ю., полагавшей приговор изменить, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Перепечин А.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства – смеси, содержащей диацетилморфин (героин) - в крупном размере массой 1,68 гр., а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства – смеси, содержащей диацетилморфин (героин) – в особо крупном размере массой 3,00 гр.
Как установил суд, Перепечин ДД.ММ.ГГГГ около <адрес> встретился со свидетелем под псевдонимом «Самохина», которой продал 1,68 героина за 2400 рублей, а ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного осмотра Перепечина в кабинете № административного здания УВД по Тульской области у последнего было изъят особо крупным размер героина весом 3 грамма, которые Перепечин А.И. незаконно хранил без цели сбыта.
В кассационной жалобе осужденный Перепечин А.И. выражает несогласие с приговором, просит его отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
По его мнению, приговор содержит противоречивые, взаимоисключающие выводы, основанные на неправильно и не полно изложенных показаниях допрошенных по делу лиц, противоречия в приговоре не оценены с точки зрения всех приводимых им доводов в судебном заседании, а ряду других доказательств дана неправильная юридическая оценка.
Находит незаконным приговор в части того, что в нем не указано в какой части и по какому эпизоду он, Перепечин признает себя виновным.
Сообщает, что ДД.ММ.ГГГГ он незаконно приобрел наркотическое средство для себя.
По его мнению, суд необоснованно учел лишь показания сотрудников правоохранительных органов К. и М. и без достаточных на то оснований отверг показания в суде свидетеля Д..
Обращает внимание на противоречия во времени, в которое данный свидетель мог участвовать в ОРМ «наблюдение», поскольку уже был задержанным ДД.ММ.ГГГГ.
Проверочная закупка ДД.ММ.ГГГГ проведена не в отношении него, он в этот день никаких наркотиков не приобретал и не сбывал, а поэтому осуждение по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ находит незаконным, а доказательства- сфальсифицированными.
При этом указывает на то, что поскольку в деле нет сведений, которые бы зафиксировали визуально данное оперативно-розыскное мероприятие, то достаточных доказательств его виновности не имеется, а приговор построен на предположениях. Результаты фиксации ОРМ по неустановленной причине оказались непригодными к использованию.
После проведения ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ не было принято решение о его задержании и изъятию денежных купюр, якобы переданных ему. Не установлена их судьба и в последствии.
Обращает внимание на то заключение экспертизы о неоднородности по химическому составу наркотика, изъятого у него в ходе досмотра, с наркотиком, изъятым правоохранительными органами в результате ОРМ ДД.ММ.ГГГГ.
Находит противоречивыми показания свидетеля по псевдонимом «Самохина», а так же лиц, участвовавших в ОРМ, противоречия не устраненными.
Считает, что приговор в части осуждения за преступления от ДД.ММ.ГГГГ подлежит отмене, уголовное преследование – прекращению.
В кассационном представлении прокурор г.Щекино Скоропупов А.Ю.просит о внесении в приговор изменений, со ссылкой на показания свидетеля под псевдонимом «Самохина» ставит вопрос о переквалификации действий Перепечина с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за оказание помощи в незаконном приобретении героина, не доведенного до конца, на ч. 5. ст.33 ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой полагает возможным назначить более мягкое наказание, чем определено судом за эти преступные действия, а так же смягчить наказание и по совокупности преступлений. Оснований для отмены приговора не усматривает.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, представления, судебная коллегия находит необходимым приговор изменить по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 380 УК РФ.
Выводы суда о том что Перепечин А.И. до ДД.ММ.ГГГГ незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство смесь, содержащую героин в особо крупном размере 3 гр., основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании в установленном законом порядке, оцененных в приговоре, достоверность которых сомнений не вызывает.
В частности, такими доказательствами являются показания свидетелей К., М. о наличии информации в отношении Перепечина в части причастности к незаконному обороту наркотических средств, ее проверки, которая нашла подтверждение и в ходе задержания Перепечина и досмотра в присутствии понятых было изъято порошкообразное вещество светлого цвета, показания свидетелей Д. и Ч. на предварительном следствии, участвующих в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве представителей общественности, с участием которых проводилось наблюдение за Перепечиным и после его задержания у него было изъято светлое порошкообразное вещество, протокол личного досмотра осужденного, заключение эксперта о том, что изъятое вещество у Перепечина является смесью, содержащей героин весом, с учетом сведений в справке об исследовании, 3 грамма.
Как следует и протокола судебного заседания суд детально исследовал показания свидетеля Д., данные в ходе всего производства по делу, в связи с наличием противоречий показаний в суде с показаниями на предварительном следствии, в приговоре привел убедительные мотивы, по которым пришел к выводу о достоверности первых показаний, а показания в суде счел желанием облегчить Перпечину его участь.
Это решение основано на том, что по делу отсутствуют противоречия между показаниями Д. в ходе предварительного следствия с показаниями свидетелей К., М. в судебном заседании, свидетеля Ч., данными в ходе предварительного расследования, об обстоятельствах задержания Перепечина и изъятия у него наркотических средств, чей количественный и качественный состав -3 гр. смеси содержащей героин, подтвержден экспертным заключением.
При этом Д. указал на место нахождения наркотика, изъятого у Перепечина – в пачке из-под сигарет «LD». Такое конкретно указанное место хранение наркотика при Перепечине так же свидетельствует о достоверности первых показаний Д., а его ссылка в суде на то, что в силу наркотического опьянения он не помнит процедуры ОРМ и факта изъятия наркотика, правильно оценена судом как желание смягчить участь Перепечина.
При таких обстоятельствах считать, что Д. на предварительном расследовании оговорил Перепечина по тем доводам, которые осужденный приводит в кассационной жалобе, оснований не имеется.
Подтверждает виновность Перепечена само вещественное доказательство, изъятое по делу, приобщенное к материалам в установленном УПК РФ порядке.
Выводы суда о том, что изъятое ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство у Перепечина при обстоятельствах, изложенных в приговоре, является героином в особо крупном размере, основаны на правильном применении норм уголовного закона, а так же требованиях, изложенных в Постановлении Правительства РФ № 76 от 7.2.2006 года, в соответствии с которым размер, превышающий 2,5 гр. героина является особо крупным.
Действия Перепечина А.И. за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, связанное с незаконным хранением без цели сбыта наркотического средства в особо-крупном размере правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. К отмене приговора в этой части судебная коллегия оснований, предусмотренных законом, не усматривает.
Доводы Перепечина А.И. о том, что он не совершал никакого преступления в сфере незаконного оборота наркотиков ДД.ММ.ГГГГ, опровергнуты в приговоре.
Так, согласно показаниям свидетеля под псевдонимом «Самохина», не доверять которым оснований не имеется, ДД.ММ.ГГГГ она именно к Перепечину по телефону неоднократно обращалась за помощью приобрести для нее наркотики, что последним и было сделано, а наркотик за 2400 рублей, полученных ею как средство уплаты за героин в присутствии понятых, Перепечин передал ей.
На то, что Перепечиным ДД.ММ.ГГГГ осуществлена передача свидетелю под псевдонимом «Самохина» смеси, содержащей героин весом 1,68 гр., то есть в крупном размере, указали в суде свидетели М., С., Ф., У., Т., К., совокупность показаний которых свидетельствует о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий в условиях, исключающих какое либо незаконное вмешательство сотрудников правоохранительных органов, из незаконного оборота изъятое переданное Перепечиным А.И. свидетелю «Самохиной» наркотическое средство, которое, согласно заключению экспертизы, является смесью содержащей героин весом 1, 68 г, а, исходя из положений, содержащихся в Постановлении Правительства РФ № 76 от7.2.2006 года, является крупным размером наркотического средства.
Суд принял обоснованное решение о законности оперативно-розыскных мероприятий, проведенных по делу и привел этому решению убедительные основания в приговоре.
Отсутствие визуального изображения Перепечина на каких либо аудионосителях не ставит по сомнение достоверность сообщенных свидетелями сведений, не имеющих оснований к его оговору.
Доводы о невозможности принятия судом во внимание показаний свидетеля под псевдонимом «Самохина» не состоятельны и не основаны на требованиях закона, в соответствии с которыми все допустимые, относимые доказательства в совокупности подлежат оценке на достоверность и достаточность для выводов суда.
Неоднородность по химическому составу наркотического средства, выданного свидетелем под псевдонимом «Самохина» и изъятого у Перепечина, не указывает на недостоверность показаний свидетелей «Самохиной», Ф., С., М., результатов оперативно-розыскной деятельности, проведенной по делу в соответствии с требованиями закона, и не является обстоятельством, свидетельствующим о незаконных выводах суда о виновности Перепечина.
Вместе с этим, нельзя согласиться с выводами суда о том, что Перепечин А.И. ДД.ММ.ГГГГ покушался на незаконный сбыт героина в крупном размере свидетелю под псевдонимом «Самохина».
Выводы суда в этой части не подтверждены показаниями свидетеля «Самохиной», которая непосредственно участвовала в оперативно-розыскных мероприятиях, сообщала о том, что Перепечин в течении 3-5 лет неоднократно помогал ей приобретать наркотические средства.
Признавая показания свидетеля «Самохиной», изложенные в приговоре на листе дела 26 в томе 3, суд указал на то, что принимая участие в ОРМ в отношении Перепечина, она звонила ему и «попросила ей помочь приобрести наркотические средства», которых, согласно ответу осужденного, у него не было, и ему нужно было их приискать.
В то же время, делая выводы о виновности Перепечина в покушении на незаконный сбыт героина на листе дела 37 том 3, суд указал обратное, то есть сослался на то, что свидетель «Самохина» « с просьбой о помощи в приобретении наркотических средств к Перепечину не обращалась».
При таких обстоятельствах в приговоре имеются выводы суда, которые не подтверждены доказательством, признанным судом достоверным, приведенным в приговоре, получившим оценку с точки зрения допустимости.
Все остальные показания свидетелей являются производными и с достоверностью не указывают на то, что Перепечин ДД.ММ.ГГГГ передавая наркотики «Самохиной» имел умысел на их сбыт.
К тому же по делу не установлена судьба 2400 рублей, примененных в ходе ОРМ, что не позволяет с достоверностью утверждать, что они применены как плата за наркотик, принадлежащий Перепечину, а не как средство уплаты за наркотик, который осужденный помог по просьбе «Самохиной» приобрести для последней.
В соответствии с ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Как следует из приговора, принимая решение о том, что за преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств Перепечину А.И. необходимо избрать наказание в виде лишения свободы, суд привел этому убедительные мотивы, не усмотрев юридических и фактических возможностей для применения положений ст. 64, 73 УК РФ.
Это решение суда является обоснованным.
Суд принял обоснованное решение о применении дополнительного наказания в виде штрафа. Оснований не согласиться с таким решением судебная коллегия не усматривает.
Однако, исходя из того, что суд неправильно применил уголовный закон по преступлению, имевшему место ДД.ММ.ГГГГ, и Перепечин совершил преступление не категории особо-тяжкого, а средней тяжести, то местом отбытия наказания за совокупность преступления средней тяжести и тяжкого ему следует назначить исправительную колонию общего режима.
При назначении наказания за преступление, совершенное Перепечиным ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия учитывает и положения ст. 66 УК РФ.
Руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Щекинского районного суда Тульской области от 26 октября 2010 года в отношении Перепечина А.И. изменить:
действия Перепечина А.И. с ч. 3 ст. 30 п. « б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 5 ст.33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст.228 УК РФ, по которой назначить 2 года 3 месяца лишения свободы;
по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 228, ч. 5 ст.33, ч. 3 ст. 30 ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом в сумме 130000 рублей
В остальной части приговор оставить без изменений
Председательствующий подпись
Судьи: подписи
Копия верна:судья Шевелева Л.В.