№ дело № 22-817судья Грацескул Е.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
11 мая 2011 годаг. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Кондаковой Е.Н., Мальчикова И.В.,
при секретаре Воротниковой Е.В.,
с участием прокурора Чукановой В.А.,
адвокатов Лампицкой Н.В., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Капраловой И.В., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
осужденных Коротаевой В.В., Мишина Н.Н.,
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Мишина Н.Н., Коротаевой В.В., адвокатов Козлова А.А., Лампицкой Е.В., кассационное представление прокурора Щекинского района Тульской области на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 17 января 2011 года, по которому
Мишин Н.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый,
осужден по ч. 3 ст. 30 п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом 200000 рублей
по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 200000 рублей;
по совокупности преступлений, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к отбытию назначено 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 350000 рублей с отбытием в исправительной колонии строгого режима;
Коротаева В.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, несудимая-
осуждена по ч. 3 ст. 30 п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы со штрафом 200000 рублей
по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 150000 рублей;
по совокупности преступлений, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний к отбытию назначено 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 250000 рублей с отбытием в исправительной колонии общего режима;
По этому же приговору Мишин Н.Н. оправдан по ч.1 ст.30 п. « а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ относительно наркотического средства весом 9,5 гр.; а Коротаева В.В. оправдана так же по ч.1 ст. 30 п. «а,г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ относительно наркотического средства весом 125 гр.
По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., осужденных Коротаеву В.В., Мишина Н.Н. в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвокатов Лампицкую Е.В., Капралову И.Б., полагавших приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт героина отменить, в остальном приговор изменить и смягчить наказание, мнение прокурора Чукановой В.А., просившей об отмене приговора в отношении осужденного за покушение на незаконный сбыт героина Мишина отменить, а в остальном приговор изменить, судебная коллегия,
у с т а н о в и л а:
Мишин Н.Н. и Коротаева В.В. осуждены за то, что ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> покушались незаконно сбыть в крупном размере наркотическое средство, смесь, содержащую героин весом 0,86 гр. в двух полимерных свертках за 1600 рублей свидетелю под псевдонимом «Сергей», который в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» изъял данный наркотик из незаконного оборота.
Кроме этого, Мишин Н.Н. осужден за незаконное хранение в <адрес>, а затем в одежде до его личного досмотра, проведенного ДД.ММ.ГГГГ в административном здании УВД Тульской области наркотического средства, смеси, содержащей героин, без цели сбыта в особо-крупном размере равном 125 граммам.
Коротаева В.В. осуждена за незаконное хранение при тех же обстоятельствах без цели сбыта смеси, содержащей героин, в особо-крупном размере весом 9,5 граммов.
Обстоятельства преступлений изложены в приговоре.
По обвинению в части приготовления наркотического средства в незаконному сбыту организованной группой в особо крупном размере Мишин Н.Н. оправдан в отношении наркотика весом 9,5 гр., Коротаева- в отношении наркотика 125 гр.
Приговор в части оправдания не обжалуется.
В кассационных жалобах и дополнениях осужденный Мишин Н.Н. излагает процедуру его задержания, а так же задержания Коротаевой и утверждает о том, что суд в этой части неправильно установил фактические обстоятельства дела, так как ДД.ММ.ГГГГ героин 10 граммов сотрудникам правоохранительных органов он выдал в своей квартире.
Со ссылкой на материалы видеосъемки акцентирует внимание на том, что, согласно доказательствам, изложенным в приговоре, он наркотиков «Сергею» ДД.ММ.ГГГГ не сбывал.
Цитирует заключение экспертиз и указывает на неоднородность наркотика, выданного «Сергеем» с наркотиком, выданным им, Мишиным, ДД.ММ.ГГГГ, а так же обращает внимание на отсутствие отпечатков пальцев, следов СПХ «Маячок» на свертках.
Описывает приведенные в приговоре доказательства и полагает, что диск, на котором имеется запись ОРМ «Проверочная закупка» является недопустимым доказательством и должен быть исключен из материалов уголовного дела. На видео не зафиксирован факт передачи наркотиков, а так же не зафиксирован автомобиль, с которого велось наблюдение.
При допросе в судебном заседании в условиях, исключающих визуальность, свидетель «Сергей» в комнате находился не один, а поэтому ставит под сомнение достоверность его показаний.
К показаниям свидетелей Г. и Л., полагает, надо отнестись критически, так как они непоследовательны и неубедительны, а порой и противоречивы. К тому же, данные свидетели регулярно и не по одному делу привлекаются к участию в ОРМ.
Полагает так же, что показания свидетеля С. и свидетеля под псевдонимом «Горохова» не относятся к преступлениям, за которые он осужден, а поэтому не допустимы.
Эти свидетели являются наркозависимыми и не исключается возможность давления на них со стороны следствия.
При допросе свидетелей Б. и Ф. в ходе предварительного расследования нарушен уголовно-процессуальный закон, а поэтому их показаний на следствии не могут являться допустимыми доказательствами.
Находит недоказанным количественный состав наркотика, так как отсутствует сравнительная экспертиза и установлено только наличие диацетилморфина, а само изъятое вещество на присутствие в смеси других наркотиков не исследовалось.
Со ссылкой на наличие заболеваний, инвалидности, характеристик, а так же положения ч.3 ст. 66 УК РФ находит приговор суровым, просит смягчить наказание, исключить назначение штрафа, а приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт – отменить и производство прекратить.
Осужденная Коротаева В.В. оспаривает состоявшийся обвинительный приговор и полагает, что суд неправильно установил фактические обстоятельства дела, несправедливо и чрезмерно сурово ее наказал.
Утверждает, что свидетель «Сергей» передал ей 1500 рублей долга ее сожителю Мишину. Факт передачи наркотиков видеосъемкой не зафиксирован.
Приводит обстоятельства в этой части, такие же как она излагала и в суде первой инстанции.
Обращает внимание на то, что она признала себя виновной в хранении наркотиков для личного потребления, а суд не учел этого при назначении наказания, несправедливо назначил штраф в сумме 250000 рублей. Со ссылкой на медицинские справки о наличии у нее заболеваний, полагает, что суд необоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.
Просит приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотиков отменить и производство по делу прекратить, а за незаконное хранение наркотиков применить к ней положений ст. 64 УК РФ, с учетом данных о ее личности смягчить наказание, исключив указание о применении дополнительного наказания в виде штрафа.
Адвокат Козлов А.А. просит состоявшийся в отношении Мишина Н.Н. приговор отменить, обращая внимание на нарушение норм УПК при допросе свидетелей Б. и Ф., нахождение другого лица совместно со свидетелей «Сергеем» в комнате, исключающим визуальную видимость свидетеля при допросе в судебном заседании, показания свидетеля С. в части того, что во время ее допроса следователем в кабинете она была не одна.
Просит учесть, что Мишин не судим, является инвалидом, а поэтому назначение штрафа в сумме 350000 рублей является чрезмерно суровым.
Адвокат Лампицкая Е.В. находит обвинительный приговор в отношении Коротаевой В.В. несправедливым, чрезмерно суровым, а особенно размер назначенного дополнительно к лишению с свободы штрафа.
Не согласна с осуждением Коротаевой В.В. за покушение на незаконный сбыт героина, так как полагает, что самого преступления не было, а те доказательства, которые приведены в приговоре не доказывают и не подтверждают достоверно точно факт передачи Коротаевой наркотического средства свидетелю «Сергею», имеющему основания для оговора.
Указывает на то, что на видеозаписи не видно, что Коротаева передала какие-либо свертки «Сергею». Зафиксирован лишь факт передачи «Сергеем» денег для Мишина. Позицию о возврате долга находит не опровергнутой.
Обращает внимание на то, что по делу достоверно установлена неоднородность по химическому составу наркотика, выданного «Сергеем» с теми, которые изъяты в ходе проведенного с нарушением закона личного досмотра Коротаевой и Мишина, что само по себе, по мнению адвоката, подтверждает факт отсутствия события преступления.
Обращает внимание на то, что ряд доказательств приведенных в приговоре не относятся к событиям инкриминируемого преступлений.
Показания Коротаевой на следствии не являются доказательством ее виновности в покушении на незаконный сбыт героина.
При таких обстоятельствах адвокат полагает, что действия Коротаевой, получившей от «Сергея» долг для передачи денег Мишину, не могут квалифицироваться как преступление.
Указывает на то, что Мишин и Коротаева длительное время проживали совместно, допускали немедицинское употребление наркотических средств, а за незаконное хранение 9,5 гр. и 125 гр наркотиков каждый из них осужден.
Со ссылкой на конкретные обстоятельства обвинения, связанные с одним эпизодом при очевидных провокационных действиях других лиц сбыта, а так же обстоятельства хранения без цели сбыта наркотиков, суд Коротаеву наказал чрезмерно жестоко, назначив как суровое наказание в виде 9 лет лишения свободы, так и штраф в сумме 250000 рублей.
Просит приговор в части осуждения Коротаевой по п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство прекратить, а за преступление по ч. 2 ст. 228 УК РФ смягчить как основное, так и дополнительное наказание.
В кассационном представлении, поданном в порядке ст. 359 ч. 4 УПК РФ, прокурор ставит вопрос об отмене приговора в отношении Мишина Н.Н. по п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, исключении из осуждения Коротаевой квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», смягчении наказания.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к выводу о незаконном осуждении Мишина Н.Н. по п. «а,б, ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и отмене приговора в этой части.
В остальной части приговор находит подлежащим изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о том, что Мишин Н.Н. незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство, смесь, содержащую героин в особо-крупном размере весом 125 гр, а не 10 гр, а так же о том, что Коротаева В.В. покушалась незаконно сбыть наркотическое средство, смесь, содержащую героин, в крупном размере весом 0,86 гр. и незаконно хранила без цели сбыта наркотическое средство, смесь, содержащую героин, в особо крупном размере 9,5 гр., вопреки доводам кассационных жалоб, основаны на доказательствах, не вызывающих сомнений в своей достоверности у суда кассационной инстанции.
Обстоятельства незаконного хранения наркотического средства в особо-крупном размере без цели сбыта каждым из осужденных установлены судом на основании их же частичных признательных показаний, а так же на показаниях свидетелей Л., Г., Г., Ш., Р., У. о процедуре задержания Мишина Н.Н. и Коротаевой В.В., их доставлении в УВД, проведении личного досмотра и обнаружении свертков с наркотиками.
О том, что в свертках, изъятых в ходе личного досмотра у Мишина Н.Н. и Коротаевой, содержится наркотическое средство, смесь с содержанием диацетилморфина, то есть героина, выводы суда основаны на результатах оперативно-розыскных мероприятий, а так же на выводах экспертного заключения о количественном и качественном составе.
Судом вес наркотического средства, изъятого у Мишина и Коротаевой проверен и установлен правильно.
Об этом свидетельствуют не только те сведения, которые получены из показаний свидетелей, но и содержащиеся в выводах экспертиз.
Сомневаться в том, что Мишин незаконно хранил 125 граммов смеси, содержащей героин, а Коротаева 9,5 граммов такого же наркотика, оснований не имеется.
Личные досмотры Мишина и Коротаевой проведены без нарушения их прав, в условиях, требующих такого досмотра в соответствии со ст. 11 Федерального закона «О милиции», не противоречащей в настоящее время требованиям, содержащимся в Федеральном законе РФ «О полиции».
Согласно протоколу личного досмотра Мишина на листе дела 5 в томе 2, он подтвердил факт нахождения в свертке героина.
При личном досмотре, согласно протоколу на листе дела 97 в томе 1, Коротаева не отрицала того, что в свертке, изъятом из одежды шубы, находится героин, который ей передал Мишин, а в ходе производства по делу неоднократно сообщала об отсутствии умысла на сбыт этого наркотика, так как сама допускает немедицинское употребление героина.
По смыслу уголовного закона под незаконным хранением наркотических средств понимаются такие действия, которые связаны с незаконным владением этими средствами, в том числе содержание при себе. При этом не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство.
Именно эти обстоятельства были установлены судом, а поэтому действия в этой части каждого из осужденных правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в особо крупном размере.
Доводы, изложенные в кассационных жалобах, связанные с несогласием установленных обстоятельств хранения, количественного и качественного состава наркотического средства, не состоятельны, не основаны на законе, ничем не подтверждены и опровергнуты в приговоре.
Решение суда о том, что ДД.ММ.ГГГГ у <адрес>, Коротаева В.В., сбывая героин свидетелю под псевдонимом «Сергей» за 1600 рублей, покушалась на незаконныйсбыт наркотического средства в крупном размере, вопреки доводам кассационных жалоб, основано на доказательствах, так же исследованных в судебном заседании в установленном законом порядке, изложенных в приговоре, получивших правовую оценку с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ.
Так, выводы о виновности Коротаевой В.В. в этой части базируются на показаниях свидетеля под псевдонимом «Сергей», который непосредственно у Коротаевой, заранее договорившись по телефону о приобретении героина, купил наркотик за 1600 рублей, помеченных СПХ «Маячок».
Не доверять показаниям данного свидетеля суд оснований не установил.
Те доводы, которые приведены в кассационных жалоб относительно заинтересованности данного свидетеля, судебная коллегия находит ничем не подтвержденными.
Показания этого свидетеля исследованы и оценены судом в приговоре в совокупности с другими доказательствами, так же не взывающими сомнений в своей достоверности и допустимости.
Согласно показаниям свидетеля Г., правоохранительные органы располагали сведениями о том, что Коротаева В.В. причастна к незаконному обороту наркотических средств.
В целях проверки этой информации и во исполнение требований ст. 1 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствии с которой этот вид деятельности осуществляется гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, в пределах их компетенции посредством проведения оперативно-розыскных в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств, было принято решение о проведении ОРМ в форме «Проверочная закупка».
Как следует из полученных результатов ОРМ, приобщенных к материалам уголовного дела в соответствии с требованиями закона, эта информация подтвердилась, так как Коротаева продала «Сергею» 0.86 гр. смеси, содержащей героин в крупном размере.
Факт продажи наркотика подтвержден показаниями свидетелей Л., Г., наблюдавшими за встречей Коротаевой со свидетелем «Сергей».
Утверждения о заинтересованности данных свидетелей в исходе дела в отношении Мишина и Коротаевой со ссылкой на те доводы, которые изложены в кассационных жалобах, не являются подтверждающими такую заинтересованность.
Они не состояли ни в каких отношениях как между собой, так и с осужденными, их допрос проведен в суде с соблюдением требований закона, а сведения, которые они сообщили не противоречат показаниям свидетеля «Сергея», так же допрошенного в суде с соблюдением норм УПК РФ.
Ссылки в кассационных жалобах на отсутствие факта передачи наркотика Коротаевой «Сергею», а в этой связи утверждения об отсутствии такой передачи, оговоре свидетелями, судебная коллегия так же находит несостоятельными и опровергнутыми.
По делу непосредственно перед снятой на видеоноситель встречей с Коротаевой достоверно зафиксировано отсутствие наркотических средств у свидетеля «Сергея».
Акт личного досмотра свидетеля «Сергея» получен в рамках действующего Федерального закона «Об оперативно-розыскных мероприятиях», не противоречит требованиям УПК РФ, и, в силу ст. 89 УПК РФ, является допустимым доказательством.
Не имея при себе наркотика до встречи с Коротаевой свидетель «Сергей» выполнил условия оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», передал помеченные деньги Коротаевой и получил наркотик, который выдал сразу же выдал в присутствии представителей общественности.
Таким образом, согласно акту личного досмотра свидетеля «Сергея» показаниям Л. и Г., свидетеля Г., акту выдачи наркотика, по делу достоверно исключено приобретение свидетелем «Сергеем» героина, выданного ДД.ММ.ГГГГ при иных обстоятельствах, кроме как при тех, которые установлены в приговоре.
К тому же, суд обоснованно установил на руках Коротаевой наличие следов преступления, так как при ее задержании с кистей рук изъято вещество, примененное в ОРМ для метки денежных купюр, переданных «Сергеем» Коротаевой за наркотик.
Оснований сомневаться в достоверности доказательств в этой части, судебная коллегия не усматривает.
Факт получения для сравнительного исследования экспертом предметов исследования проверен судом и решение по нему изложено в приговоре.
Обстоятельства покушения на незаконный сбыт героина в крупном размере Коротаевой по делу подтверждены, а позиция об отсутствии события преступления опровергнута.
Выводы суда о том, что 0,86 грамма смеси, содержащей диацетилморфин, то есть героин, является крупным размером подтверждены соответствующим заключением эксперта и основаны на правильном применении норм уголовного закона.
Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не имеется.
Вместе с этим, осуждая Мишина Н.Н. за покушение на незаконный сбыт крупного размера героина в соисполнительстве по предварительному сговору с Коротаевой, суд не привел в приговоре убедительных доказательств, достоверно это подтверждающих.
Как следует из приговора, свидетель «Сергей» созванивался только с Коротаевой, у которой и приобрел героин.
Мишин в выполнении объективной стороны сбыта не участвовал.
Утверждение в приговоре о том, что Мишин передал наркотик Коротаевой и получил за него деньги, является предположением, на котором, в силу ч. 4 ст. 14 УПК РФ, приговор основан быть не может.
Таких показаний сами осужденные в ходе производства по делу не давали. ОРМ «Проверочная закупка» участие Мишина не подтвердило. Показания свидетеля под псевдонимом «Гороховой» не обладают признаком относимости к преступлению, установленному судом и имевшему место ДД.ММ.ГГГГ в период до 13 часов дня.
Свидетель «Горохова» подтвердил факт отлучения Коротаевой из квартиры в период с 10 до 11 часов дня, ее быстрого возвращения и передачи денег А. Мишину.
При том, что Мишин и Коротаева ведут совместное хозяйство и проживают в одной квартире, эти показания не являются достаточно подтверждающими обвинение в части предварительного сговора на сбыт героина свидетелю под псевдонимом «Сергей».
Приговор в этой части в отношении Мишина подлежит отмене, а уголовное преследование, ввиду его непричастности к этому преступлению, прекращению.
В этой связи из осуждения Коротаевой В.В. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере подлежит исключению указание на наличие квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», а наказание в виде лишения свободы в связи с уменьшением объема обвинения - смягчению.
Судебная коллегия находит также необходимым изменить решение суда в части начала срока содержания под стражей как в отношении Мишина, так и в отношении Коротаевой.
Объективно, по материалам дела усматривается, что фактическое задержание Коротаевой и Мишина имело место 24 марта 2010 года.
Их личный досмотр проведен в УВД в период с 22 до 23 часов.
Протоколы задержания оформлены 25 марта 2010 года в период с 18 часов.
Нахождение Мишина и Коротаевой в условиях, исключающих их свободу передвижения в период с 22 часов 24 марта 2010 года до 25 марта 2010 года 18 часов, не санкционировано ни одним процессуальным решением.
Это является нарушением конституционных прав осужденных, основанием к вынесению частного определения в адрес начальника ОРЧ№ 2 УР УВД по Тульской области и руководителя СУ при УВД по Щекинскому району Тульской области, но не является основанием к отмене состоявшегося приговора.
При этом судебная коллегия учитывает, что указанное выше нарушение связано с ограничением конституционных прав Мишина и Коротаевой на свободу передвижения и не связано с нарушением процедуры добычи доказательств по уголовному делу.
Согласиться с тем, что Мишин и Коротаева за незаконное хранение наркотических средств в особо крупном размере наказаны сурово, оснований, предусмотренных законом, судебная коллегия не усматривает.
Как следует из приговора, назначая Мишину и Коротаевой лишение свободы, суд учел все обстоятельства, влияющие на срок и вид такого наказания.
Требования ст.6,43,60 УПК РФ не нарушены и соблюдены.
Назначение дополнительного наказания должно быть мотивировано в приговоре.
Эти требования закона выполнены в полной мере.
Учет конкретных обстоятельств данного уголовного дела свидетельствует о справедливом решении суда в части назначенного размера штрафа в качестве дополнительного наказания.
При таких обстоятельствах оснований для смягчения основного и дополнительного наказаний, назначенных Мишину и Коротаевой, судебная коллегия не усматривает.
При этом оснований для изменения дополнительного наказания в отношении Коротаевой судебная коллегия не усматривает по обоим преступлениям.
Руководствуясь ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Щекинского районного суда Тульской области в части осуждения Мишина Н.Н. по ч.3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в сумме 200000 рублей отменить, уголовное преследование Мишина Н.Н. на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в этой части прекратить.
Этот же приговор в отношении Мишина Н.Н. и Коротаевой В.В. изменить:
в отношении Мишина Н.Н. исключить из приговора указание суда о назначении наказаний по правилам части 3 статьи 69 УК РФ и считать его осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 200000 рублей в колонии общего режима, исчисляя срок наказания с 24 марта 2010 года.
в отношении Коротаева В.В. из осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере исключить указание о квалифицирующем признаке «группой лиц по предварительному сговору»;
по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ Коротаева В.В. смягчить наказание до 7 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в сумме 200000 рублей;
в соответствии ч. 2 ст. 228 УК РФ окончательно назначить 8 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в сумме 250000 рублей в колонии общего режима, исчисляя срок наказания с 24 марта 2010 года.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Председательствующий подпись
Судьи: подписи
Копия верна:судья Шевелева Л.В.