Дело № 22-929Судья Б
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
18 мая 2011 годаг. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Сахаровой Е.А.,
судей Глушковой В.С., Флегонтовой А.А.,
при секретаре Шипилиной И.А.,
с участием прокурора Турчевой В.А.,
осужденного Калистратова О.В.,
адвоката Борисовой А.В., представившей удостоверение №, выданное ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Калистратова О.В. на постановление Центрального районного суда г. Тулы от 11.02.2011 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, содержащихся в его кассационной жалобе от 18.11.2010 года,
а также кассационную жалобу осужденного Калистратова О.В., кассационное представление прокурора Центрального района г.Тулы Анциферова В.Ю. на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 18.11. 2010 года, которым
Калистратов Олег Викторович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец д. <адрес>, гражданин РФ, ранее несудимый,
осужден к лишению свободы:
по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 31.10.2008 г.) к 4 годам 6 месяцам,
по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 06.03.2009 г.) к 5 годам,
по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 18.08.2009 г.) к 6 годам без штрафа,
по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 03.09.2009 г.) к 7 годам без штрафа.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 03.09.2009 года.
Судьба вещественных доказательств по делу решена.
Заслушав доклад судьи Сахаровой Е.А., выступление осужденного Калистратова О.В. в режиме видеоконференцсвязи, поддержавшего доводы своей кассационной жалобы и просившего приговор отменить, выступление адвоката Борисовой А.В., поддержавшей кассационную жалобу осужденного, мнение прокурора Турчевой В.А., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
у с т а н о в и л а :
Калистратов О.В. признан виновным в совершении по месту своего жительства в <адрес> двух покушений на незаконный сбыт наркотического средства – препарата (смеси), содержащей героин:
31 октября 2008 года массой 0,42 г. за 1000 рублей
и 6 марта 2009 года массой 0,399 г. за 1000 рублей.
Он же признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств – смеси (препарата), содержащей героин в крупном размере:
18 августа 2009 года массой 0,893 г. за 1000 рублей у <адрес>
и 3 сентября 2009 года массой 0,636 г. за 1000 рублей во втором подъезде <адрес> пос. <адрес> <адрес>.
Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационном представлении прокурор Центрального района г.Тулы Анциферов В.Ю. выражает несогласие с приговором и находит его незаконным и необоснованным.
Не оспаривая выводы о квалификации и доказанности вины, считает, что приговор суда подлежит изменению по п.4 ч.1 ст. 379, 383 УПК РФ ввиду несправедливости приговора вследствие чрезмерной строгости назначенного наказания.
Указывает, что судом не принято во внимание отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и наличие смягчающего наказание обстоятельства – малолетнего ребенка у осужденного, не учтены положительные характеристики осужденного и погашение имеющихся у Калистратова судимостей.
Просит приговор суда изменить, снизить размер наказания за каждое преступление и по совокупности преступлений.
В кассационной жалобе осужденный Калистратов О.В. выражает несогласие с приговором суда и просит его отменить.
Указывает о нарушении его права на защиту: позиция адвоката противоречила его интересам, следователь не предоставил ему реальную возможность выбора защитника, суд необоснованно не принял его отказ от защитника, который был обусловлен тем, что адвокат в ходе судебного разбирательства занял нейтральную позицию в качестве стороннего наблюдателя и не замечал допускаемые стороной обвинения и судом нарушения УПК РФ.
Осужденный полагает, что был нарушен принцип неизменности состава суда, судья Б должна была провести повторное предварительное слушание, а также заявить самоотвод, так как она принимала решение об избрании ему меры пресечения и её продлении, что по его мнению свидетельствует о её заинтересованности в исходе дела.
Обращает внимание на то, что все его ходатайства отклонены судом со ссылкой на их разрешение позже в приговоре, и полагает, что этим он был лишен права их обжаловать и заявлять вновь, а потому он был лишен права на защиту и был нарушен принцип состязательности и равноправия сторон.
В дополнениях к кассационной жалобе, указывает, что по эпизоду от 31.10.2008 года свидетель Л. подтвердила в суде его непричастность к совершенному преступлению и совершение в отношении него провокации, она получила от него не наркотик, а ранее заложенное кольцо. Обращает внимание на то, что рапорт о совершении им преступления 31.10.2008г. составлен оперуполномоченным лишь 18.09.2009г., а подтверждающие его вину доказательства отсутствуют. Считает, что по данному эпизоду он является посредником в приобретении наркотических средств и действовал в интересах приобретателя Л.. При этом вопреки задачам ОРД после выявления 31.10.2008г. факта передачи им Л. наркотика, сотрудники милиции не пресекли его действия, а спровоцировали его на очередной факт приобретения и передачи "Ломову" наркотика – 6.03.2009, 18.08.2009 и 03.09.2009 года. Оспаривает допустимость видеозаписи ОРМ, считает, что не устранены противоречия между её содержанием и показаниями свидетеля Л..
По эпизоду от 6.03.2009 года указывает, что свидетель под псевдонимом «Ломов» участвовал в проверочной закупке, проводимой в отношении Р., у него наркотик не приобретал и никогда не указывал на него как на владельца наркотика либо продавца. При изложении показаний «Ломова» и Ф. суд в приговоре не сослался на том и листы уголовного дела, не привел показаний свидетеля Б.. Ставит под сомнение сохранность пальца руки и его пригодность для идентификации с 06.03.2009 года по 5.11.2009 года, считает это провокацией. В период со 2-го по 13 марта 2009 года он в Туле не находился, следствие и суд это обстоятельство не выясняли.
По эпизоду от 18.08.2009 года указывает на отсутствие в приговоре суда ссылок на листы дела и тома при изложении показаний свидетеля «Ломова», Ф., Ст., Б.. Указывает, что согласно постановлению о проведении ОРМ № 4329 от 03.08.2009 года должен был быть задержан, однако этого не было сделано. Его опознание не производилось. Показания свидетеля С. огласили при наличии его возражений. Он внешне похож с Р. и свидетели могли их перепутать. Кроме того, 18 марта 2009 года в г.Туле его не было.
Обращает внимание, что по преступлению от 03.09.2009 года обвиняется в сбыте наркотика в 13 часов, а его задержание произведено лишь в 17 часов 45 минут, он незаконно удерживался сотрудниками милиции, не проводившими ОРМ до приезда сотрудников УФСКН, не досматривался и лишь в УФСКН были обнаружена денежная купюра. Считает, что в отношении него осуществлена провокация и искусственное создание фальсифицированных доказательств. В приговоре судом лишь частично приведены показания свидетелей «Ломова», Кл., Мл., Щ., Бл. без ссылок на листы дела. Кроме того, отмечает, что в приговоре суда, на л.д. 32 имеется суждение суда о том, что свидетель, участвующий в ОРМ от 31.09.2008 года, подтвердил достоверность актов, однако совершение преступления 31.09.2008 г. ему не вменялось. ОРМ проведено с нарушением закона.
Оспаривает заключения экспертиз по установлению массы наркотика, его взвешивания, поскольку в деле нет доказательств прохождения весов обязательной проверки, сертификата их соответствия, отсутствуют данные о параметрах окружающей среды, в исследуемых объектах не указана массовая доля (вес) отдельных компонентов, что противоречит комментарию к УК РФ 2008 года под редакцией Лебедева. Заключения экспертиз № 1963/1964, 2268, 1977а/1977б, считает недопустимыми доказательствами, поскольку к ним не приложены результаты исследований. Свидетель Р. не был допрошен ни разу, считает необоснованным постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Р.. Полагает, что следствием и судом необоснованно не запрашивались распечатки телефонных соединений «Ломова», Р. и самого Калистратова. По его мнению из них можно было сделать вывод о том, перезванивались ли они и находились ли вообще в г.Туле.
Обращает внимание, что свидетель Кл. его не видел, свидетель Пт. указал другой адрес проведения ОРМ, чему суд оценки не дал; не проведен осмотр местности. Находит, что досмотр «Ломова» до начала проведения ОРМ производился поверхностно и формально, не был проведен обыск его жилища и автомашины, не был опечатан пузырек с СХВ.
Также обращает внимание на то, что он указывал, что приобрел наркотическое средство у А, который в настоящее время осужден за незаконный сбыт наркотических средств. Факт приобретения им наркотика у указанного лица подтверждается показаниями свидетеля К.
Полагает, что выводы суда о совершении им в 6.03.2009, 18.08.2009 и 03.09.2009 года преступлений основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции. По указанным эпизодам просит приговор суда отменить, а уголовное дело в отношении него прекратить.
Также просит приговор суда по эпизоду от 03.09.2009 года изменить: переквалифицировать его действия на пособничество в приобретении наркотических средств и назначить предусмотренное законом наказание.
В кассационной жалобе на постановление Центрального районного суда г. Тулы от 11.02.2011 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания осужденный выражает несогласие с указанным постановлением и просит его отменить, указывая, что в кассационной жалобе, датированной им 18.11.2010 года, никаких замечаний на протокол судебного заседания не содержалось, поскольку протокол судебного заседания он получил лишь 14.02.2011 года.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, выслушав мнения осужденного, адвоката и прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о том, что вина Калистратова в совершении 31.10.2008 г., 18.08.2009 г., 03.09.2009 г. установленных в приговоре преступлений подтверждается показаниями свидетелей Бз., Пл., Гр., Рм., Л. (на следствии), свидетеля под псевдонимом «Ломов», Ф., Ст., Б., С., З., Зв., Кл., Пт., Мл., Щ., Бл., материалами ОРМ «проверочных закупок» 31.10.2008 г., 18.08.2009 г., 03.09.2009 г.: актами личного досмотра «закупщиков», актами осмотра и вручения денег, актами добровольной выдачи «закупщиком» приобретенных наркотических средств, а также заключениями судебно-химических экспертиз № 1963/1964, 1977а/1977б, протоколами осмотра и приобщения к уголовному делу вещественных доказательств.
Перечисленные доказательства обоснованно признаны судом относимыми, допустимыми и достоверными, а их совокупность - достаточной для разрешения дела по существу, постановления обвинительного приговора и признания доказанной вины Калистратова О.В. в совершении преступлений при установленных в приговоре обстоятельствах, поскольку все они отвечают требованиям ст.ст. 79,80,81,83,84 УПК РФ, получены в ходе следствия и приобщены к материалам уголовного дела в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, исследованы в судебном заседании также в соответствии с требованиями закона, а показания свидетелей согласуются и дополняют друг друга, и не содержат противоречий, ставящих под сомнение их достоверность.
Из показаний свидетеля Л. на следствии, которые были даны ею под псевдонимом «Пономаренко Е.С.», она участвовала в «проверочной закупке» героина у Калистратова 31.10.2008 года. Она с Калистратовым заранее договорилась о покупке у него 1 грамма героина. Ей были вручены деньги и записывающая аппаратура, с представителями общественности и сотрудниками милиции они подъехали к дому Калистратова, дверь подъезда ей открыл осужденный, она зашла к нему в квартиру, отдала ему 1000 рублей, а он передал ей сверток с наркотиком. Она сразу от него вышла, а затем добровольно выдала этот сверток.
Несмотря на то, что в ходе судебного следствия свидетель не подтвердила указанные показания, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, подтверждающими вину осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств 31.10.2008 года, так как он согласуются с показаниями свидетелей Бз. и Пл. (сотрудников милиции), Гр. и Рм. (участвовавших в ОРМ в качестве представителей общественности), а также содержанием просмотренной в ходе судебного разбирательства видеозаписи «проверочной закупки», в том числе в присутствии свидетеля Л., которая не смогла пояснить, что означают слова Калистратова «А это для кого берешь?» и её ответ «Для молдаванки.» при том, что она утверждала, что взяла у осужденного свое заложенное ранее кольцо (л.д.11, 26-27 т.4).
По мнению судебной коллегии, суд обоснованно оценил как недостоверные её показания в суде. С приведенной в приговоре оценкой её показаний судебная коллегия согласна, а потому считает необоснованными доводы кассационной жалобы осужденного в той части, в которой он ссылается на показания Л. в суде.
Доводы кассационной жалобы осужденного о недопустимости видеозаписи ОРМ 31.10.2008 года судебная коллегия находит неубедительными и не подлежащими удовлетворению.
Свидетель под псевдонимом «Ломов», участвовавший в качестве «закупщика» в ОРМ 18.08.2009 г. и 03.09.2009 г. показал, что Калистратова он зналв в лицо и по прозвищу «Гонза», познакомился с ним через Р., который представил его как потребителя наркотиков. 18 августа 2009 года он созвонился с Р., просил продать грамм героина, но тот сказал, что у него его нет, созвонится с «Гонзой». После этого он ему перезвонил и сказал, что «Гонза» сам к нему подойдет и чтобы он ждал его у <адрес> около 14 часов. В <адрес> отделении милиции его досмотрели, вручили деньги и он проследовал к оговоренному месту. Там в 14 часов увидел Калистратова, подошел к нему и сказал, что ему нужен один грамм. Он передал осужденному деньги, а тот передал ему сверток из фольги. Он вернулся в отделение милиции и добровольно выдал приобретенный наркотик.
3 сентября 2009 года он предварительно созвонился с Калистратовым и спросил, сможет ли он продать ему героин. Осужденный согласился и назначил ему встречу в 12 часов во втором подъезде <адрес> поселка <адрес>. Его также досмотрели, вручили две денежные купюры по 500 рублей, которые предварительно были помечены СХВ, составили акты. Войдя во второй подъезд, возле входной двери он встретил Калистратова. Передал ему деньги, а осужденный передал ему сверток из фрагмента полиэтилена и сказал, что внутри находится 1 грамм героина. Затем он вернулся к служебному автомобилю, в котором выдал приобретенный наркотик.
Приведенные показания свидетеля под псевдонимом «Ломов» согласуются с показаниями свидетелей Ф., Ст., З., Зв. (сотрудников УФСКН) и Б., С., Кл., Пт. (участвовавших в ОРМ в качестве представителей общественности), Мл., Щ., Бл. и содержанием материалов ОРМ «проверочные закупки» 18 августа и 03 сентября 2009 года.
Суд обоснованно признал показания свидетелей обвинения достоверными, поскольку они даны об обстоятельствах, очевидцами которых они являлись и документальных данных, свидетельствующих об их заинтересованности в оговоре осужденного – не имеется.
Показания указанных свидетелей также подтверждают достоверность содержания материалов ОРМ «проверочных закупок» от 31.10.2008 года, 18 августа и 03 сентября 2009 года, которые суд первой инстанции обоснованно признал относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами, так как они в установленном законом порядке надлежащим образом переданы органам следствия и приобщены к материалам дела, содержат сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему уголовному делу и данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе, что установлено судом в ходе судебного следствия.
Существенных противоречий в показаниях свидетеля под псевдонимом «Ломов», которые бы ставили под сомнение достоверность его показаний (как о том указано осужденным в кассационной жалобе) – судебной коллегией не установлено.
Оснований полагать, что свидетели перепутали Калистратова с Р. – не имеется.
Доводы осужденного о совершении в отношении него сотрудниками правоохранительных органов «провокации» обоснованно отвергнуты судом первой инстанции, который правильно указал, что действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств совершались Калистратовым исключительно по собственной инициативе. Данных о том, что со стороны сотрудников милиции и наркоконтроля в отношении осужденного имели место угрозы либо уговоры, направленные на склонение его к незаконному сбыту наркотических средств – в деле не имеется и суду не представлено.
То обстоятельство, что 18 августа 2009 года после реализации оперативно-розыскного мероприятия Калистратов задержан не был – не является основанием для признания доказательств по преступлениям от 18 августа и 03 сентября 2009 года недопустимыми.
Утверждение об отсутствии 18 августа 2009 года Калистратова в г.Туле появилось только в его кассационной жалобе. Оснований сомневаться в том, что он находился в г.Туле 31 октября 2008 года и 18 августа 2009 года при наличии показаний нескольких свидетелей о том, что его видели и он передал закупщикам наркотическое средство – не имеется.
То обстоятельство, что ни в ходе следствия, ни в ходе судебного разбирательства не был допрошен Р. – не влечет признание изложенных в приговоре выводов суда необоснованными. Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Р. не является доказательством вины Калистратова, а потому его доводы о несогласии с указанным решением – отмены приговора не влекут.
Причины незадержания осужденного непосредственно после «проверочной закупки» 03 сентября 2009 года сотрудниками УФСКН, проводившими ОРМ, а его задержание спустя несколько часов сотрудниками милиции Щ. и Бл. судом установлены в ходе судебного следствия: в целях недопущения разглашения личности «закупщика». Задержание Калистратова сотрудниками милиции не ставит под сомнение допустимость и достоверность доказательств, сформированных на основе материалов ОРМ, проведенного 03 сентября 2009 года.
Доводы кассационной жалобы осужденного о недопустимости и недостоверности заключений экспертов № 1963/1964, 1977а/1977б по причинам, изложенным в жалобе – судебная коллегия находит неубедительными и не подлежащими удовлетворению. Подобные доводы были проверены судом первой инстанции в ходе судебного следствия: допрошены эксперты ФИО22 и Бс. (л.д.55-60 т.4), показания которых опровергают доводы Калистратова.
Оснований для сомнений в правильности определения экспертами массы наркотического средства, добровольно выданного Л. 31.10.2008 года и «Ломовым» 18 августа и 03 сентября 2009 года – не имеется.
Суд правильно в соответствии с требованиями закона установил крупный размер наркотического средства, сбытого осужденным свидетелю под псевдонимом «Ломов» как 18 августа, так 3 сентября 2009 года, и доводы кассационной жалобы Калистратова в этой части не основаны на требованиях закона, который устанавливает, что если наркотическое средство, включенное в список 1 (каковым и является героин), входит в состав смеси, его размер определяется весом всей смеси.
То обстоятельство, что органами следствия не запрашивались протоколы соединений «Ломова», Р. и Калистратова, не проводился обыск по месту жительства осужденного и осмотр его автомобиля и местности – не ставит под сомнение достоверность доказательств, на которых суд основал свои выводы о виновности Калистратова.
Как следует из приговора, выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления 03 сентября 2009 года основаны не только на протоколах освидетельствования осужденного и свидетеля «Ломова», а на достаточной совокупности других приведенных в приговоре доказательств, а потому доводы кассационной жалобы в части оспаривания допустимости указанных следственных действий приговор под сомнение не ставят.
При таких обстоятельствах судебная коллегия находит, что суд дал правильную правовую оценку совершенным 31.10.2008 года, 18.08.2009 года и 03.09.2009 года действиям Калистратова, квалифицировав их по преступлению, совершенному 31.10.2008 года – по ч.3 ст.30, 228.1 ч.1 УК РФ, а по преступлениям, совершенным 18.08.2009 года и 03.09.2009 года – каждое по ч.3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
При этом судебная коллегия не усматривает оснований для их переквалификации по эпизодам от 31.10.2008 года и 03.09.2009 года (как о том ставит вопрос в кассационной жалобе осужденный) на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ. Оснований для отмены приговора и прекращения уголовного дела в части осуждения Калистратова по событиям 31 октября 2008 года и 18 августа 2009 года – также не имеется.
Указание осужденным на место и человека, у которого он сам приобретал наркотики – не является достаточным основанием для переквалификации его действий на пособничество в их незаконном приобретении.
Наказание за указанные преступления назначены судом Калистратову в соответствии с ст.60 УК РФ, отвечает требованиям ст.ст.6, 43 УК РФ, а потому судебная коллегия не усматривает оснований для его снижения.
Доводы кассационной жалобы осужденного о существенном нарушении в ходе судебного разбирательства требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора – своего подтверждения не нашли.
Принятие судьей (рассматривавшей уголовное дело по существу) на досудебной стадии производства по уголовному делу решений об избрании Калистратову меры пресечения в виде заключения под стражу и о её продлении – не является нарушением уголовно-процессуального закона и не свидетельствует о его заинтересованности в исходе дела, поскольку решения суда первой инстанции о применении к обвиняемому меры пресечения не предопределяет его вывода по основному вопросу рассматриваемого уголовного дела – о виновности подсудимого и о его наказании и в них не предрешались вопросы, которые впоследствии стали предметом судебного разбирательства по уголовному делу.
Требование ст.242 УПК РФ о неизменности состава суда относится лишь к стадии судебного разбирательства, поэтому проведение предварительного слушания по делу одним судьей, а проведение судебного разбирательства другим – нарушением уголовно-процессуального закона не является и отмены приговора не влечет.
В соответствии с п.21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2009 г. № 28 предварительное слушание по делу при таких обстоятельствах не проводится.
Судебное разбирательство по делу, в ходе которого было проведено судебное следствие, исследованы доказательства и проведены судебные прения, проведено без нарушения требований ст.242 УПК.
Оснований, установленных ст.ст.61, 62, 63 УПК РФ и являющихся препятствием к рассмотрению председательствующим по настоящему делу уголовного дела в отношении Калистратова – не установлено. Сам осужденный отвод судье не заявлял.
Многочисленные ходатайства осужденного рассматривались судом в соответствии со ст.ст.254, 271 УПК РФ, решения принимались с учетом мнения сторон. То обстоятельство, что по ходатайствам осужденного о признании недопустимыми ряда доказательств судом принималось решение о необходимости дать им оценку в приговоре – не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона и не нарушает право на защиту осужденного: в приговоре всем оспариваемым осужденным доказательствам дана соответствующая ч.3 ст.271 УПК РФ заявить их вновь.
Содержание протокола судебного заседания свидетельствует о том, что нарушения права на защиту Калистратова со стороны защитника, назначенного ему судом на основании ч.2 ст.52 УПК РФ. Отвод адвокату осужденным в порядке ст.ст.61, 72 УПК РФ не заявлялся.
Не установлено судебной коллегией нарушения права на защиту Калистратова на следствии. Его утверждение о том, что он отказывался от защитника в ходе его проведения и следователем ему не была предоставлена возможность выбрать защитника - материалами уголовного дела не подтверждается.
Указание на л.д.32 приговора при оценке актов, составленных в ходе ОРМ даты «31 сентября 2008 года» является опечаткой, не ставящей под сомнение обоснованность изложенных в приговоре выводов.
Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационной жалобы осужденного о необоснованности приговора в части его осуждения по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ за совершение преступления 06.03.2009 года.
Суд установил, что Калистратов, до 14 часов 45 минут 06 марта 2009 года незаконно приобрел не менее 0,399 г. героина, которое хранил при себе по месту своего жительства. Затем приискал клиента – Р., будучи неосведомленным о том. что он согласился оказать пособничество в незаконном приобретении наркотика «Ломову». Р. получил от «Ломова» 1000 рублей, сказал ждать его возле 6-го подъезда <адрес>, в котором располагается квартира Калистратова, затем поднялся на верхний технический этаж, где через люк вышел на крышу дома, по которой затем через аналогичный люк прошел в 6-ой подъезд указанного дома, где встретился с Калистратовым, который по своему месту жительства получил от Р. деньги в сумме 1000 рублей, сбыл ему героин массой 0,399 г. После этого Р. спустился к входной двери подъезда и передал наркотик «Ломову».
Свои выводы об обстоятельствах события преступления и виновности Калистратова в его совершении суд основал на следующих доказательствах: показаниях свидетелей «Ломова», Ф., Бк., С., Дн., Б., протоколе осмотра местности – <адрес>, актах личного досмотра «Ломова» до и после ОРМ, акте осмотра и вручения денежных средств, акта добровольной выдачи «Ломовым» наркотика, справке об исследовании № 416/417, заключении судебно-химической экспертизы № 2268 и дактилоскопической экспертизы № 2267, а также протоколах осмотра предметов, справке-меморандуме, постановлении 1174-с о проведении ОРМ.
Однако указанные доказательства не подтверждают установленных судом обстоятельств и ни одно из них не подтверждает того факта, что Р. поднялся на верхний технический этаж, где через люк вышел на крышу дома, по которой затем через аналогичный люк прошел в 6-ой подъезд указанного дома, где встретился с Калистратовым, который по своему месту жительства получил от Р. деньги в сумме 1000 рублей и передал ему героин массой 0,399 г.: свидетель «Ломов» показал лишь о том, что договорился с Р., передал ему деньги и получил от него наркотик, никто из свидетелей - Ф., С., Бк. и Дн. – видели только встречу осужденного с Р., показания свидетеля Б.о том, что в подъездах №№ 3,6,8 <адрес> имеются люки на чердак, и из восьмого подъезда в шестой можно попасть через чердак – о действиях и роли осужденного в совершении преступления не свидетельствуют, а совокупности доказательств: акта добровольной выдачи «Ломовым» полученного от Р. свертка с наркотиком и заключения эксперта № 2267, согласно которому след пальца руки, обнаруженный на фрагменте листа бумаги, являющегося первоначальной упаковкой вещества, добровольно выданного 06.03.2009 года «Ломовым» пригоден для идентификации личности и оставлен ногтевой фалангой большого пальца правой руки Калистратова – явно недостаточно для подтверждения вины Калистатова в совершении незаконного сбыта наркотического средства 06.03.2009 года Р. при установленных в приговоре обстоятельствах.
Учитывая изложенное, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Калистратова в совершении 6 марта 2009 года преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ основаны на предположениях, а потому приговор в этой части подлежит отмене, а уголовное дело в этой части подлежит прекращению на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ ввиду непричастности Калистратова к совершению преступления.
По изложенным в кассационном определении обстоятельства судебная коллегия находит подлежащим удовлетворению кассационное представление прокурора о снижении Калистратову наказания, назначенного по ч.3 ст.69 УК РФ. В остальной части оснований для удовлетворения кассационных требований прокурора судебная коллегия не усматривает, наличие у осужденного на иждивении малолетнего ребенка признано судом смягчающим наказание Калистратова обстоятельством и в должной мере учтено при назначении ему наказания.
Рассматривая доводы кассационной жалобы осужденного Калистратова на постановление Центрального районного суда г. Тулы от 11.02.2011 года, которым отклонены замечания на протокол судебного заседания, содержащиеся в кассационной жалобе осужденного от 18 ноября 2010 года, судебная коллегия находит их обоснованными и подлежащими удовлетворению, так как из материалов уголовного дела усматривается, что осужденный копию протокола судебного заседания получил 14.02.2011 года, с томами 2 и 3–им, в которых содержатся материалы судебного производства по уголовному делу – ознакомился 10, 14 и 15 февраля 2011 года (л.д.202, 204-205 т.4).
При таких обстоятельствах постановление суда подлежит отмене.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
постановление Центрального районного суда г. Тулы от 11.02.2011 года об отклонении замечаний на протокол судебного заседания отменить.
Приговор Центрального районного суда г.Тулы от 18.11. 2010 года в отношении Калистратова Олега Викторовича изменить:
в части осуждения Калистратова О.В. по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ за совершение преступления 06 марта 2009 года отменить, и дело в этой части прекратить на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ ввиду его непричастности к совершению преступления;
снизить назначенное Калистратову О.В. по ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ наказание до 8 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Калистратова О.В. и кассационное представление прокурора – без удовлетворения.
Председательствующий - подпись
Судьи – подписи
Копия верна. Судья -