Дело № 22-1084 судья Гольнев В.Г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
01 июня 2011 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Андрющенко Г.П.,
судей Бражникова А.В., Кузнецовой Е.Б.,
при секретаре Берулава Н.В.,
с участием прокурора Красниковой Ю.В.,
адвокатов: Моисеевой Е.О., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от 06.04.2011 года; Зиновьевой Г.А., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от 06.04.2011 года; Быткиной Т.И., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от 05.04.2011 года; Пера М.Я., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от 31.05.2011 года,
осужденных М, Андрейченко П.В., Гимадеевой А.Э., Кулиевой К.К.,
рассмотрела в открытом судебном заседании в помещении Тульского областного суда кассационные жалобы осужденных М, Кулиевой К.К.к., Андрейченко П.В., Гимадеевой А.Э., адвоката Быткиной Т.И. в защиту осужденной Кулиевой К.К.к., адвоката Зиновьевой Г.А в защиту осужденного Андрейченко П.В., адвоката Г в защиту осужденной Гимадеевой А.Э., кассационное представление прокурора г.Щекино Тульской области на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 12 октября 2010 года, которым
М, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец х.<адрес> <адрес>, гражданин РФ, судимый: 17.05.2010 года Тульским областным судом по ст.ст.162 ч.3 п. «а», 209 ч.2, 206 ч.3, 166 ч.4 УК РФ к 11 годам лишения свободы,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием, назначенным приговором Тульского областного суда от 17.05.2010 года, окончательно М назначено 16 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
Андрейченко П.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
Гимадеева А.Э., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, несудимая,
осуждена по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима;
Кулиева К.К.-к., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка РФ, несудимая,
осуждена по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Бражникова А.В., объяснения осужденных М, Андрейченко П.В., Гимадеевой А.Э., Кулиевой К.К. путем использования систем видеоконференц-связи, выступления адвокатов Моисеевой Е.О., Зиновьевой Г.А., Быткиной Т.И., Пера М.Я., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших об отмене приговора, мнение прокурора Красниковой Ю.В., просившей об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
М, Андрейченко П.В., Гимадеева А.Э., Кулиева К.К. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, имевшее место 11.07.2009г. возле <адрес>.
Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Быткина Т.И. в защиту осужденной Кулиевой К.К.к. считает приговор незаконным и необоснованным.
Полагает, что следствием и судом не добыто доказательств того, что у Кулиевой, М, Андрейченко и Гимадеевой был предварительный сговор на сбыт наркотических средств. Заявляет, что Кулиева, М и Гимадеева до судебного заседания знакомы не были. Указывает, что судом необоснованно признаны допустимыми и достоверными доказательствами показания Андрейченко на предварительном следствии. В суде Андрейченко пояснил, что он такие показания не давал, протокол допроса не читал и не подписывал, в протоколе подпись поставлена не им, отсутствует запись о том, что показания с его слов записаны верно и протокол им прочитан.
По мнению адвоката, показания Кулиевой в суде являются правдивыми и подтверждаются материалами дела.
Ссылаясь на правоприменительную практику, утверждает, что постановление о предоставлении результатов ОРД следователю от 20.01.2010 года с результатами негласного ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» и «Опрос», проведенных в отношении Кулиевой, постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 20.01.2010 года, вещественные доказательства, а также производные от указанных документов и предметов доказательства - заключения фоноскопических экспертиз, являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены негласно, с нарушением ст.202 УПК РФ.
Полагает, что в деле нет достаточных доказательств вины Кулиевой К.К.к. в инкриминируемом преступлении. Обращает внимание на то, что Кулиева не судима, к административной ответственности не привлекалась, на учетах у врача нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства и в ФБУ ИЗ-71/1 характеризуется положительно, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка.
Просит приговор в отношении Кулиевой отменить и производство по делу прекратить.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденная Кулиева К.К. выражает несогласие с приговором, поскольку, по ее мнению, в деле нет ни одного доказательства, подтверждающего ее вину в совершении преступления.
Указывает, что судом не принято во внимание то, что М и Гимадеева не знакомы между собой, а также не знакомы ей и Андрейченко. В ходе следствия не были проведены опознания лиц, как по внешности, так и по голосу, очные ставки между подсудимыми.
Считает, что в деле нет ни одного доказательства того, что их действия носили плановый характер, а также признаков предварительного сговора.
Обращает внимание на то, что в деле отсутствуют сведения о проведении в отношении Андрейченко, Гимадеевой и Кулиевой ОРМ «наблюдение» с участием А, М, К. Данные свидетели пояснили, что наблюдение они осуществляли без представителей общественности, ранее с ней (Кулиевой) не были знакомы. О ее роли в совершении преступления им известно со слов других сотрудников. Каких-либо ОРМ в отношении нее не проводилось.
Считает, что показания Андрейченко, данные им на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого, являются недопустимым доказательством, поскольку в суде Андрейченко пояснил, что он таких показаний не давал, подпись в протоколе не его, отсутствует запись «с моих слов записано верно и прочитано».
Ссылается на показания свидетеля С, который подтвердил, что она (Кулиева) не является той девушкой, которая подходила к машине с Гимадеевой.
Поясняет, что она с Гимадеевой не могла разговаривать на цыганском языке, как указал свидетель С, поскольку Гимадеева по национальности цыганка, а она (Кулиева) азербайджанка и цыганским языком не владеет.
Анализируя в жалобе определения Конституционного Суда РФ от 24 января 2008 года №104-О-О, от 01.12.1999 года №211-О, полагает, что следствием были нарушены требования ст.202 УПК РФ, поскольку образцы ее (Кулиевой) голоса были получены оперативными сотрудниками, то есть не уполномоченным на то подразделением, негласно.
Кроме того, следователь при назначении фоноскопических экспертиз не выполнил требования ст.198 УПК РФ, предъявив ей для ознакомления одновременно постановление о назначении экспертизы с заключением эксперта по данному постановлению.
Просит признать недопустимыми доказательствами постановление о предоставлении результатов ОРМ с результатами негласного ОРМ «сбор образцов для сравнительного исследования» и «опрос», постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей, справку-меморандум и вещественные доказательства – 2 компакт-диска, а также исключить из числа доказательств заключения фоноскопических экспертиз, как полученные с нарушением требований закона.
Просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.
В кассационной жалобе адвокат Г в защиту осужденной Гимадеевой А.Э. считает приговор незаконным и необоснованным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что суд в приговоре, как на одно из доказательств вины Гимадеевой, сослался на заключения фоноскопических экспертиз, которые были проведены на основании материалов, полученных в ходе ОРМ, являющихся недопустимыми доказательствами, поскольку образцы голоса для сравнительного исследования были получены оперативным путем.
Обращает внимание на то, что защитой заявлялось ходатайство об исключении из числа доказательств дисков, полученных в ходе ОРМ ПТП, протоколов расшифровок телефонных переговоров, которые в нарушение закона, представлены оперативными работниками, а не следователем. Однако, суд данное ходатайство отклонил, не дав в приговоре доводам защиты надлежащей оценки.
По мнению адвоката, все обвинение построено на показаниях оперативных работников УФСКН, которые являются заинтересованными лицами.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденная Гимадеева А.Э. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, поскольку предъявленное ей обвинение не нашло своего подтверждения в суде.
Полагает, что предварительным следствием и судом не добыто доказательств предварительного сговора на сбыт наркотических средств между ней, Кулиевой, М и Андрейченко. Из пояснений осужденных в суде видно, что до судебного заседания друг друга они не знали, Кулиева была знакома только с Андрейченко, с которым проживала в гражданском браке.
По мнению осужденной, исследованные в судебном заседании материалы дела не опровергают их показания и не доказывают их знакомство, а также наличие предварительного сговора на сбыт наркотических средств.
Указывает, что суд в приговоре признал допустимым доказательством заключения экспертиз, подтверждающих ее телефонные переговоры с М. Однако, образцы ее голоса для сравнительного исследования были получены негласно, что является нарушением требований ст.202 УПК РФ.
Обращает внимание на противоречия, имеющиеся в показаниях свидетеля С на следствии и в суде, а также на то, что свидетели под псевдонимами «Анатолий», «Николай» и «Борис» в суд не явились. Отмечает, что в деле отсутствуют сведения о проведении ОРМ «наблюдение» с участием А, М, К, из показаний которых следует, что наблюдение осуществлялось ими без участия представителей общественности, а видеонаблюдение не осуществлялось.
Обращает внимание на то, что на иждивении у нее находится малолетняя дочь 2008 года рождения.
Просит приговор отменить и дело направить на новое разбирательство в тот же суд в ином составе.
В кассационных жалобах осужденный М выражает несогласие с приговором. Указывает, что организованную группу он не создавал, не возглавлял и в ней не состоял. Андрейченко, Гимадееву и Кулиеву в совершение преступлений не вовлекал, обязанности между ними не распределял, участия в покушении на незаконный сбыт наркотических средств не принимал, с Андрейченко, Кулиевой и Гимадеевой не знаком, впервые их увидел в судебном заседании.
Отмечает, что в ходе предварительного следствия не были проведены опознания лиц, как по внешности, так и по голосу, очные ставки между подсудимыми не проводились. Полагает, что доказательств, подтверждающих создание им группы лиц, которая осуществляла преступные действия, связанные с незаконным оборотом наркотиков, в приговоре не приведено.
Обращает внимание на то, что судом был нарушен порядок судопроизводства, выразившейся в том, что председательствующий судья не слышал прения сторон и ходатайства стороны защиты.
Указывает на противоречия, содержащиеся в приговоре, в части целей вступления в предварительный сговор. В первом случае суд указал, что целью вступления в предварительный сговор явилось приобретение наркотических средств, а во втором - сбыт. Полагает, что данное противоречие является существенным и влияет на квалификацию действий осужденных. Считает вывод суда о его возможности приобрести наркотические средства голословным, заявляя, что наркотические средства он не употреблял и не употребляет, на учете у врача-нарколога не состоит, никогда не привлекался ни к административной, ни к уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств. Полагает, что суд необоснованно вменил ему в вину преступные действия, обстоятельства совершения которых в судебном заседании не установлены и не подтверждаются доказательствами, что противоречит требованиям ст.73 УПК РФ. Обращает внимание на противоречия, содержащиеся в акте личного досмотра Андрейченко и в показаниях свидетеля И относительно места и времени досмотра Андрейченко. Указывает, что согласно акту личный досмотр Андрейченко был произведен в автомобиле, принадлежавшем последнему, а согласно показаниям свидетеля И, личный досмотр Андрейченко проходил в Щекинском МРО. Ссылаясь на показания свидетеля К, пояснившего, что он присутствовал в момент изъятия коробки у Андрейченко, обращает внимание на отсутствие указания о данном лице при проведении данного ОРМ. Кроме того, обращает внимание на указание в акте личного досмотра на участие специалиста УФСКН П и на отсутствие подписи последнего в данном акте.
Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебном приговоре», заявляет об отсутствии оценки показаний свидетелей К и А, которые не соответствуют друг другу, не логичны и не последовательны.
Считает, что показания свидетеля А в той части, что он видел его (М) в момент совершения преступления, являются недостоверными, поскольку в то время он (М) находился под стражей. Указывает, что показания свидетелей относительно внешнего вида изъятой коробки и ее упаковки не согласуются между собой. Заявляет, что показания свидетелей М и Х в приговоре не раскрыты, а также не приведены все исследованные в судебном заседании доказательства.
По мнению автора жалобы, показания Андрейченко, данные им на предварительном следствии в качестве подозреваемого, являются недопустимым доказательством, поскольку в суде Андрейченко пояснил, что он таких показаний не давал, подпись в протоколе не его, отсутствует запись «с моих слов записано верно и прочитано». В ходе допросов на следствии и суде ни Андрейченко П.В., ни он (М) не подтвердили факт своего знакомства. Полагает, что письменные доказательства по делу, на которые суд сослался в приговоре в подтверждение его вины, не изобличают его в совершении инкриминируемого ему деяния.
Считает необходимым исключить из числа доказательств по делу справку о проведении ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» как не соответствующее требованиям ст.202 УПК РФ. Указывает, что в приговоре нет анализа правомерности получения вещественных доказательств: компакт - дисков № 52 и №75, содержащих файлы с аудиозаписями разговоров и ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования», «Опрос».
Ссылаясь на Определения Конституционного Суда РФ, указывает, что в ходе предварительного следствия в нарушение требований закона, следователь, не вынося постановления о получении образцов для сравнительного исследования, негласным путем получил образец его голоса и устной речи. Кроме того, заявляет, что образцы голоса и устной речи, представленные на фоноскопическую экспертизу, органами предварительного расследования вещественными доказательствами не признаны и не приобщены к материалам дела, а потому заключения фоноскопических экспертиз подлежат исключению из числа доказательств. Полагает, что следователь в нарушение требований ст.198 УПК РФ предъявил ему для ознакомления одновременно постановление о назначении экспертизы с заключением эксперта по данному постановлению.
Считает, что числа доказательств по делу подлежат исключению: постановление о представлении результатов ОРД от 29 января 2010 года с результатами негласного ОРМ «Сбор образцов для сравнительного исследования» и «Опрос»; постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 29 января 2010 года; справка-меморандум от 29 января 2010 года; постановление о представлении результатов ОРД от 07 октября 2009 года; протокол осмотра предметов; постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 07 октября 2009 года; протокол осмотра предметов от 12 апреля 2010 года.
Указывает на отсутствие в материалах дела фоноскопичекой экспертизы, определяющей принадлежность голоса и устной речи, содержащихся на компакт-дисках № 52 и № 83, ему. Также обращает внимание, что специалист в области фоноскопии следователем для осмотра дисков не привлекался. Считает, что на основании ст.75 УПК РФ из числа доказательств по делу подлежат исключению как недопустимые, производные от дисков № 52 и № 83: протокол осмотра документов, справка-меморандум от 07 октября 2009 года, постановление о предоставлении результатов ОРД от 25 февраля 2010 года с результатами ОРМ «ПТП», постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей от 25 февраля 2010 года, справка-меморандум от 25 февраля 2010 года. Указывает о недопустимости заключений фоноскопических экспертиз № 139, № 140, № 141, поскольку в приговоре отсутствует ссылка на материалы, свидетельствующие о получении у Андрейченко, Кулиевой и Гимадеевой образцов голоса и устной речи, анализ и оценка таких материалов.
Полагает, что доказательствами его вины по делу не могут являться результаты ОРД «Снятие информации с технических каналов связи», протокол соединений по абонентскому номеру №, протокол соединений по абонентскому номеру №, протокол соединений по абонентскому номеру №, протокол соединений по абонентскому номеру №, протокол соединений по абонентскому номеру №, поскольку абонентский номер № принадлежит Ш, а он (М) более 7 лет сотовой связью пользоваться не мог.
Просит приговор отменить и дело в отношении него прекратить.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Андрейченко П.В. выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, поскольку в деле нет доказательств его вины в совершении преступления.
Утверждает, что с Гимадеевой и М он знаком не был. Считает, что суд в приговоре не дал оценку его показаниям и показаниям Кулиевой в суде, и необоснованно признал допустимыми доказательствами его показания на предварительном следствии при допросе в качестве подозреваемого, поскольку он таких показаний не давал, протокол допроса не читал и не подписывал.
Обращает внимание на то, что образцы голоса и речи его и Кулиевой получены негласно, в связи с этим полагает, что заключения экспертиз, подтверждающих участие его и Кулиевой в телефонных переговорах с М, получены с нарушением требований закона и являются недопустимыми.
Ссылаясь в жалобе на позицию Европейского Суда по правам человека, считает диски с результатами ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» недопустимыми доказательствами.
Указывает на отсутствие в деле сведений о проведении ОРМ «наблюдение» с участием А, М и К, поскольку из показаний данных лиц усматривается, что ОРМ «наблюдение» осуществлялось без участия представителей общественности.
Судом не дано оценки тому обстоятельству, что у него на иждивении находятся двое несовершеннолетних детей, он ранее не судим, к уголовной и административной ответственности не привлекался, у врача-нарколога и психиатра на учете не состоит, по месту жительства и отбывания наказания характеризуется положительно, а также наличию у него заболевания – «цирроз печени».
Просит приговор отменить, производство по делу в отношении него прекратить.
В кассационной жалобе адвокат Зиновьева Г.А. в защиту Андрейченко П.В. считает приговор незаконным в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона.
Излагая в жалобе показания Андрейченко, Кулиевой, М и Гимадеевой, считает, что вина Андрейченко в совершении преступления не доказана.
Полагает, что протокол допроса Андрейченко на предварительном следствии в качестве подозреваемого является недопустимым доказательством, поскольку он таких показаний не давал, протокол не подписывал.
По мнению адвоката, в деле отсутствуют сведения о проведении ОРМ «наблюдение» в отношении Андрейченко, Кулиевой и Гимадеевой, в том числе и с участием А, М и К. Кроме того, наблюдение осуществлялось без представителей общественности, то есть с нарушением норм УПК РФ, в связи с чем показания указанных свидетелей являются недопустимыми.
Считает, что заключение эксперта №139 от 22.03.2010 года в отношении Андрейченко, справки-меморандумы по прослушиванию телефонных переговоров М являются недопустимыми доказательствами, поскольку образцы голоса получены с нарушением УПК РФ, оперативным путем, негласно.
Просит приговор отменить и производство по делу в отношении Андрейченко прекратить.
В кассационном представлении прокурор просит об отмене приговора в отношении М, ссылаясь на то, что заключения фоноскопических экспертиз являются недопустимыми доказательствами. Кроме того, полагает, что судом не дано оценки показаниям Андрейченко в той части, что он является родственником М.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденных и их защитников, кассационного представления прокурора, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о доказанности вины осужденных Андрейченко П.В., Гимадеевой А.Э., Кулиевой К.К.к. в совершении преступления соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства с соблюдением принципа состязательности сторон, получивших в приговоре надлежащую оценку, соответствующую требованиям ст. 88 УПК РФ.
Осужденный Андрейченко П.В. в судебном заседании виновным себя не признал и пояснил, что Кулиева - его супруга, а Гимадееву и М он до судебного заседания не знал. Никаких телефонных переговоров с М он не вел и на записях телефонных переговоров его голоса нет. 11.07.2009 года он с супругой проездом находились в г.Щекино, зашли в кафе выпить кофе. К ним подошли три кавказца, предложили купить у них золото, сказали, что золото находится у них в машине. Они пошли посмотреть, он сел в машину кавказцев. На заднем сиденье лежала коробка, что в ней было, он не знает. В это время их задержали, достали коробку и стали говорить, что в ней наркотики.
Осужденная Кулиева К.К.к. в судебном заседании виновной себя не признала и показала, что никакого преступления не совершала, М и Гимадееву А.Э. не знает. 11 июля 2009 года она с Андрейченко П.В. на машине ехала из г.Москвы в Ставропольский край. Заехали в г.Щекино в кафе «Р» пообедать. К ним подошли трое кавказцев и предложили купить у них золото. Андрейченко П.В. решил купить золото для нее, и они подошли к машине кавказцев. Андрейченко П.В. сел в нее. В машине лежала картонная коробка, которую она передвинула рукой, так как думала, что в ней лежит золото. Появился спецназ, и их с Андрейченко П.В. задержали.
Осужденная Гимадеева в судебном заседании виновной себя не признала и показала, что М, Андрейченко и Кулиеву не знает. 11 июля 2009 года она встретилась с подругой, у которой был день рождения, около кафе «Р» в г.Щекино. Подруга села в машину, она ее поздравила и передала коробку конфет, которую купила в магазине. Этой подругой была не Кулиева. Минут через 30-40 ее задержали. Впоследствии ей показали пакет с порошком, она этот пакет брала в руки, поэтому на нем и появился отпечаток ее пальца. Ей объяснили, что в пакете находится героин, она никакого отношения к героину не имеет.
Несмотря на отрицание осужденными своей виныесмотря на отрицание поон ему не принадлежит, и ждал звонка от владельца телефона.однял его, так как думал, что это его телефон, выводы об их виновности судом основаны на:
показаниях осужденного Андрейченко П.В., данных им на предварительном следствии в качестве подозреваемого, из которых следует, что в конце июня 2009 года вместе со своей женой Кулиевой приехал в Тульскую область. 09 июля 2009 года ему позвонил двоюродный брат М.И., находящийся в местах лишения свободы, и сказал, что нужно встретить человека по имени С, который приедет в г.Щекино. На автовокзале он с Кулиевой встретил С, который был с еще одним неизвестным мужчиной. У них состоялся разговор о том, где можно достать около двухсот граммов наркотического средства. После разговора С и его друг уехали. 11 июля 2009 года ему позвонил брат И и сказал, что приедет цыганка по имени А и привезет пробный грамм наркотика для москвичей, которые должны приехать за ним. Через некоторое время приехала цыганка и привезла пакет с белым порошком внутри. Затем ему позвонил И, который сказал, что необходимо встретить мужчину по имени Р из Москвы и передать пробный грамм наркотика, что Р приедет на автомобиле «Хонда» с московскими номерами. Он ответил И, что все сделает. Он с Кулиевой, которую не посвящал в свои дела, поехал на автомобиле к автовокзалу, где встретил Р и двух парней. Тут же позвонил И и попросил передать трубку Р. Они решил поехать в кафе «О», где сели за стол, стали разговаривать о пакете с наркотиком, который он должен был передать по просьбе И. Р сказал, что привез деньги. Вскоре И сообщил, что подъедет цыганка с коробкой из-под конфет, в которой должен находиться сверток, который нужно было отдать Р и забрать деньги. Приехала цыганка А, передала ему (Андрейченко) коробку, сама уехала. Он пошел с Р и парнями к иномарке, с ним пошла Кулиева. Позвонил И, спросил все ли в порядке. Когда он сел в машину Р, где передал коробку с героином, их задержал спецназ.
Свидетель К в судебном заседании показал, что в отношении М.И.А., находящегося в СИЗО г.Тулы, поступила оперативная информация, что он при помощи мобильного телефона занимается распространением наркотиков. Было проведено прослушивание телефонных переговоров М, которое подтвердило поступившую информацию. На связь с М вышел оперативный сотрудник, которому М предложил купить 1 кг героина, пояснив, что это лишь пробная партия. М пояснил, что к автовокзалу в г.Щекино подъедет его брат Андрейченко с сожительницей, сообщил марку их машины. 11 июля 2009 года с Андрейченко П.В. встретился оперативный сотрудник и договорился поехать в кафе. О встрече по телефону сообщили М, который позвонил Гимадеевой А.Э. Гимадеева подъехала к кафе на такси ВАЗ 2106, из кафе вышла Кулиева К.К.к., села в такси к Гимадеевой А.Э. Из такси Кулиева К.К.к. вышла с коробкой. Андрейченко и Кулиева с коробкой вышли из кафе и направились к машине оперативников, около которой были задержаны спецназом. В коробке оказалось полкилограмма героина. Немного позднее была задержана и Гимадеева А.Э. М кто-то сообщил об их задержании. Все события он наблюдал непосредственно.
Свидетель А в судебном заседании показал, что в Алексинский МРО УФСКН России по Тульской области поступила оперативная информация о группе лиц, занимающихся сбытом героина в Тульской области. Был проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых лицо под псевдонимом «Анатолий» выступило в оперативный контакт с М, содержащимся в СИЗО г.Тулы. В результате С договорился с М о приобретении 1 кг героина на 750 тыс.руб. 11 июля 2009 года «Анатолий» по указанию М с двумя другими сотрудниками наркоконтроля на иномарке темного цвета прибыл в г.Щекино. По прибытии «Анатолий» позвонил М, который сообщил, что ему необходимо в районе автовокзала г.Щекино встретиться с его братом П. «Анатолия» и прибывших с ним сотрудников досмотрели. Группа выдвинулась к автовокзалу г.Щекино, где «Анатолий» встретился с Андрейченко П.В. и Кулиевой К.К.к. После встречи они проследовали в кафе «Русь», к которому через некоторое время на такси приехала Гимадеева А.Э. Кулиева К.К.к. вышла из кафе и села в такси, взяла у Гимадеевой пакет с картонной коробкой. Пакет с коробкой Кулиева передала в кафе Андрейченко. После этого все направились к машине «Анатолия», Андрейченко П.В. сел в машину, после чего сразу же произошло задержание. Задержанные были доставлены в Щекинский МРО, где их досмотрели. В привезенной Гимадеевой А.Э. коробке оказался героин, массой около 500 граммов.
Свидетель М подтвердил в суде, что участвовал в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении осужденных и дал подробные пояснения об обстоятельствах данных ОРМ.
Свидетель И в судебном заседании пояснил, что в июле 2009 года он участвовал в ОРМ в отношении осужденных в качестве представителя общественности. Закупку наркотиков производили трое мужчин. Около автовокзала г.Щекино оперативные сотрудники встретились с мужчиной и женщиной. Пообщавшись, они поехали в кафе «О». Через некоторое время женщина вышла из кафе и села в такси, из которого вышла с сумкой, в которой была коробка, и вернулась в кафе. Вскоре женщина и мужчина вновь вышли из кафе, коробка была у мужчины. Мужчина сел в машину оперативников, после чего они сразу же были задержаны спецназом и доставлены в Щекинский МРО. Задержанным оказался Андрейченко, в ходе досмотра которого был изъят телефон и коробка. В коробке находилось вещество бежевого цвета.
Свидетель С в судебном заседании показал, что работает водителем такси. Летом 2009 года ему поступил вызов на <адрес>, где он забрал Гимадееву А.Э. Из дома Гимадеева вышла с коробкой. В пути Гимадеева звонила и ей много раз звонили по телефону, разговаривала она не на русском языке. Гимадеева из машины нигде не выходила. Около кафе «О» в машину села девушка, которую Гимадеева поздравила с Днем рожденья и передала коробку, как подарок. После этого Гимадеева переговорила с девушкой на своем языке, та вышла из машины, забрав коробку, и они уехали. На <адрес> его задержали оперативники, сказали, что за перевозку наркотиков. Их доставили в наркоконтроль, где его машину досмотрели, ничего не нашли и отпустили.
Также вина осужденных совершении инкриминируемого им преступления подтверждается материалами оперативно-розыскных мероприятий, в том числе ОРМ «ПТП», предоставленными органу расследования в соответствии с законом: справками-меморандумами, в которых отражены ход и результаты оперативно-розыскных мероприятий; актом личного досмотра Андрейченко П.В., согласно которому у последнего изъяты мобильный телефон «Самсунг» и картонная коробка с полимерным свертком порошкообразного вещества внутри; актами личных досмотров граждан под псевдонимами «Анатолий», «Николай», «Борис» до и после проведения ОРМ, согласно которым предметов, запрещенных к обороту в РФ, при них не обнаружено; актом досмотра транспортного средства; актами досмотров Кулиевой и Гимадеевой, согласно которым у них изъяты сотовые телефоны.
Согласно заключению №1417, вещество, изъятое 11 июля 2009 года у Андрейченко П.В. в ходе личного досмотра, является наркотическим средством –препаратом (смесью), содержащим героин (диацетилморфин). Масса наркотического средства составила 489,4 г.
Из протоколов осмотров предметов, изъятых в ходе расследования, следует, что указанные предметы осмотрены в присутствии понятых и упакованы.
Согласно протоколам получения образцов для сравнительного исследования у Андрейченко, Гимадеевой, Кулиевой получены образцы отпечатков пальцев рук.
Из выводов заключения эксперта № 1710 усматривается, что след руки, обнаруженный на коробке, изъятой 11 июля 2009 года у АндрейченкоП.В., пригоден для идентификации личности и оставлен Кулиевой. След руки, обнаруженный на полимерном пакете в надписью «ТНК», изъятом 11 июля 2009 года в ходе личного досмотра Андрейченко П.В., пригоден для идентификации личности и оставлен Гимадеевой.
Судебная коллегия полагает, что судом правильно положены в основу обвинительного приговора и признаны допустимыми, достоверными показания указанных выше свидетелей обвинения, поскольку они согласуются между собой и не противоречат другим доказательствам, имеющимся в материалах дела. Сведения о том, что свидетели имели причины для оговора осужденных, в деле отсутствуют. Суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб осужденного М, обоснованно не усмотрел существенных противоречий, влияющих на выводы суда, в показаниях свидетелей обвинения.
Оперативно-розыскные мероприятия, направленные на изъятие наркотических средств, материалы которых были исследованы судом в процессе судебного разбирательства, проведены с соблюдением требований закона; их результаты в установленном законом порядке представлены органу расследования. Не подтверждены материалами дела доводы жалоб осужденных о незаконности ОРМ, проведенных в отношении них. Из материалов дела усматривается, что об осуществлении этими лицами сбыта наркотических средств имелась информация, на основании которой были проведены оперативно-розыскные мероприятия. Доводы жалоб осужденных о том, что ОРМ в отношении них вообще не проводились, опровергаются, в том числе, показаниями свидетеля И, участвующего в ОРМ в качестве представителя общественности.
Положив приведенные доказательства в основу обвинительного приговорав отношении Андрейченко, Кулиевой Гимадеевой, суд первой инстанции оценил их достоверность и допустимость, как в отдельности, так и в совокупности, а также их достаточность для постановления приговора.
Суд мотивированно указал причину, по которой он принял одни доказательства и отверг другие.
Правильность оценки доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает.
Судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалоб осужденных о заинтересованности в исходе дела свидетелей, участвовавших в ОРМ. Показания указанных свидетелей согласуются с другими доказательствами по делу и не противоречат друг другу.
По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о допустимости и достоверности приведенного в приговоре заключения дактилоскопической экспертизы, получившей надлежащую оценку, поскольку эта экспертиза назначена и проведена в соответствии с требованиями УПК РФ.
Кроме того, судом дана надлежащая оценка показаниям Андрейченко, данным им в ходе расследования в качестве подозреваемого. С учетом тех обстоятельств, что эти показания были даны осужденным в присутствии с защитника и согласуются с другими исследованными доказательствами, суд пришел к обоснованному выводу об их достоверности. Вопреки доводам жалоб указанные показания были получены в полном соответствии с требованиями УПК РФ, отсутствие в протоколе допроса каких-либо собственноручных записей подозреваемого не влечет за собой признание данного доказательства недопустимым.
Судом первой инстанции дана надлежащая оценка и показаниям свидетеля С. Эти показания не содержат существенных противоречий, влияющих на правильность квалификации действий осужденных. Осужденной Гимадеевой и защитой не представлено никаких доказательств в подтверждение своих доводов о том, что она встречалась не с Кулиевой, а с другим лицом. Показания свидетеля С подтверждают и показания других свидетелей обвинения в части присутствия Гимадеевой на месте преступления и ее преступной роли.
Вопреки доводам кассационных жалоб, суд надлежащим образом проверил версию осужденных, содержащуюся в их показаниях, об отсутствии в коробке, переданной Гимадеевой, наркотических средств, а также об отсутствии у Андрейченко при задержании этих наркотических средств. Эта версия судом мотивированно признана несостоятельной.
Вместе с тем, доводы жалоб осужденных и защитников в части нарушений при производстве фоноскопических экспертиз заслуживают внимания. Судебная коллегия считает, что при признании данных экспертиз допустимыми доказательствами суд не учел, что образцы голоса у осужденных были получены с нарушениями закона – при производстве ОРМ «Опрос» и «Сбор образцов для сравнительного исследования», подменяющих собой следственные действия, предусмотренные ст.202 УПК РФ. С учетом того, что указанные образцы были получены негласно, до этого осужденным следственным путем не предлагалось представить образцы голоса, судебная коллегия считает необходимым внести изменения в приговор в отношении Андрейченко, Кулиевой и Гимадеевой, исключив из него ссылку на заключения фоноскопических экспертиз, проведенных по незаконно полученным образцам, как на доказательства их виновности.
В то же время, оперативно-розыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров» проведено в полном соответствии с законом, и основания для исключения результатов данного ОРМ из числа доказательств по делу судебная коллегия не усматривает.
Судебная коллегия полагает, что отсутствие ссылок на заключения фоноскопических экспертиз не влияет на выводы суда о виновности осужденных Андрейченко, Кулиевой Гимадеевой, поскольку их вина подтверждена совокупностью других исследованных доказательств.
Из материалов дела следует, что принцип состязательности и равноправия сторон председательствующим соблюден, стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств, все представленные доказательства были судом исследованы, заявленные ходатайства разрешены председательствующим в установленном законом порядке и по ним приняты правильные решения. По окончании судебного следствия ни у кого из участников процесса ходатайств о его дополнении не было.
При наличии приведенных выше доказательств, получивших в приговоре надлежащую оценку, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, мотивированному в приговоре, о доказанности вины осужденных Андрейченко П.В., Кулиевой К.К.к., Гимадеевой А.Э. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, и правильно квалифицировал их действия по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.
Выводы суда о квалификации действий виновных мотивированны в приговоре, согласна с такими выводами и судебная коллегия.
Доводы осужденных и их защитников об отсутствии доказательств об осуществлении ими сбыта наркотического средства группой лиц по предварительному сговору, опровергаются исследованными судом первой инстанции доказательствами – материалами ОРМ и показаниями свидетелей. Эти доказательства указывают на роли каждого из осужденных в преступлении и на их совместный умысел, направленный на сбыт наркотика. Судом установлено, что Гимадеева привезла наркотик к месту сбыта, передав его Кулиевой, которая, в свою очередь, действуя в соответствии с отведенной ей ролью в преступлении, передала наркотик Андрейченко. Впоследствии и Андрейченко и Кулиева были задержаны при передаче наркотического средства. Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о наличии у Андрейченко, Кулиевой и Гимадеевой совместного преступного умысла на сбыт наркотического средства.
Особо крупный размер наркотического средства суд определил исходя из количества, свойств обнаруженного наркотика по степени его воздействия.
Поскольку наркотик был изъят в результате проведения ОРМ, действия виновных правильно квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств.
Мера наказания осужденным Андрейченко П.В., Кулиевой К.К.к., Гимадеевой А.Э.. назначена с соблюдением требований ст.ст. 6, 60 УК РФ по своему размеру она не является явно несправедливой. Суд мотивировал свои выводы об отсутствии оснований для применения к виновным положений ст.ст.64, 73 УК РФ.
При этом судебная коллегия принимает во внимание то, что при определении осужденным наказания суду первой инстанции были известны и учтены все обстоятельства совершенных преступлений, данные о личности виновных, в том числе – приведенные в кассационных жалобах осужденных. Вопреки доводам жалобы Андрейченко П.В., представленные им копии свидетельств о рождении не указывают на наличие у него детей. Данное обстоятельство судом также учтено.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в отношении Андрейченко, Кулиевой и Гимадеевой, органами предварительного следствия и судом допущено не было.
Вместе с тем, приговор суда в отношении М подлежит отмене по следующим основаниям.
В соответствии с п.1 ч.1 ст.379 и п.2 ч.1 ст.380 УПК РФ основанием отмены приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, в частности, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы.
Осужденный М в судебном заседании свою вину в совершении преступления не признал, пояснил что никакого преступления не совершал, организованной группы не создавал, указаний никому не давал и сбытом наркотиков не занимался. С Андрейченко П.В. он не знаком и тот не доводится ему братом. Кулиеву К.К.к. и Гимадееву А.Э. он также не знает.
Суд, признав достоверными показания Андрейченко, данные им в ходе расследования, не дал им оценки в той части, где указывается о родственных отношениях М и Андрейченко. Фактически доводы обвинения о наличии таких родственных связей, а также противоположные доводы осужденных, указывающих, что они вообще ранее знакомы не были, не получили никакой оценки в приговоре.
Таким образом, при отсутствии законно полученных заключений фоноскопических экспертиз, суд не учел указанные обстоятельства, которые могут существенно повлиять на его выводы о совершении М преступления в составе группы лиц с Андрейченко, Кулиевой, Гимадеевой.
Изложенное свидетельствует о том, что суд не устранил все сомнения и неясности, возникшие в ходе судебного разбирательства, не дал оценки доводам осужденного М, приведенным им в свою защиту, что повлияло на законность, обоснованность и справедливость приговора в отношении него.
При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить отмеченные нарушения, исследовать, проверить, дать оценку доказательствам в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверить доводы, содержащиеся в жалобах М и его защитника, и с учетом полученных данных принять законное, обоснованное и справедливое решение.
Судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения избранной осужденному М меры пресечения в виде заключения под стражу, поскольку ему предъявлено обвинение в совершении особо тяжкого преступления, основания, учитываемые при избрании данной меры пресечения не отпали, то есть имеются основания полагать, что М может воспрепятствовать производству по делу.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит необходимым продлить срок содержания М под стражей на два месяца.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Щекинского районного суда Тульской области от 12 октября 2010 года в отношении М, Андрейченко П.В., Гимадеевой А.Э., Кулиевой К.К.-к. изменить:
исключить из приговора ссылку на заключения фоноскопических экспертиз № 140 от 25 марта 2010 года, № 139 от 22 марта 2010 года, № 141 от 29 марта 2010 года, № 235 от 19 марта 2010 года, № 233 от 17 марта 2010 как на доказательства вины осужденных.
В отношении М приговор отменить, уголовное дело в этой части направить на новое судебное разбирательство в Щекинский районный суд Тульской области, в ином составе судей со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения осужденному М оставить без изменения - в виде заключения под стражу, продлив срок содержания под стражей М на 2 месяца, то есть до 1 августа 2011г.
В остальном приговор в отношении Андрейченко П.В., Гимадаевой А.Э., Кулиевой К.К. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденных и их защитников – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: