№ дело № 22-1137 судья Ульянова Т.Н.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
8 июня 2011 года город Тула.
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Мальчикова И.В., Сикачева А. А.,
при секретаре Симанович О.С.,
с участием прокурора Чукановой В.А.,
адвокатов Моисеевой Х.Г., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Сорокиной М.Н., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
осужденных Константинова Д.А., Гончарика В.Ю.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 7 апреля 2011 года, по которому
Константинов Д.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый по приговору Щекинского городского суда Тульской области по п. «а» ч. 3 ст. 158, 73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года
осужден с применением ч. 1 ст. 62 УК РФ :
по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 1 год 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы,
по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы,
по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы;
по основаниям ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 7 апреля 2008 года;
по правилам ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 7 апреля 2008 года и окончательно назначено 3 года лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, в исправительной колонии общего режима;
Гончарик В.Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:
по приговору Щекинского городского суда Тульской области от 17 сентября 2007 года по п. «а» ч.2 ст. 166, ч. 2 ст.167, ч. 1 ст.158, 73 УК РФ на 2 года лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, 22 января 2009 года испытательный срок отменен по постановлению Щекинского районного суда Тульской области,
по приговору Щекинского городского суда Тульской области по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 2 ст.166, 70 УК РФ на 3 года 6 месяцев лишения свободы, освобожденного 6 декабря 2010 года условно-досрочно по постановлению Новомосковского городского суда Тульской области от 23 ноября 2010 года на 1 год 7 месяцев 29 дней;
осужден по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года на 2 года лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы,
по совокупности приговоров и по правилам ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 10 апреля 2009 года и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, в исправительной колонии особого режима;
срок наказания, согласно приговору, исчисляется Гончарику В.Ю. с 7 апреля 2011 года, Константинову так же с 7 апреля 2011 года, но с зачетом времени содержания под стражей с 26 января 2011 года по 6 апреля 2011 года.
Принято решение о солидарном взыскании в пользу ООО с Константинова Д.А. и Гончарика В.Ю. материального ущерба, причиненного преступлением, в сумме 1001 рублей.
Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., осужденных Константинова Д.АК. и Гончарика В.Ю. в режиме видеоконференц-связи, адвокатов Моисееву Х.Г., Сорокину М.Н., прокурора Чуканову В.А., полагавшую приговор изменить в отношении обоих осужденных, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Константинов Д.А. осужден за совершенную в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ путем незаконного проникновения в жилище, <адрес>, кражу, то есть за тайное хищение принадлежащего потерпевшей К. телевизора «Горизонт» стоимостью 2000 рублей.
Он же, а так же Гончарик В.Ю. осуждены за совершенный ими группой лиц по предварительному сговору ДД.ММ.ГГГГ в помещении магазина П., расположенного в <адрес>, грабеж, то есть за открытое хищение мороженного на сумму материального ущерба 1001 рублей, причиненного ООО.
Обстоятельств преступлений установлены судом и приведены в приговоре.
В кассационной представлении, поданном в порядке п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ в той же редакции со снижением наказания, а Гончарику с изменением видов рецидива и исправительной колонии с особого на строгий.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия находит выводы суда о доказанности виновности Константинова Д. А. и Гончарика В.Ю. законными и обоснованными, но усматривает основания для внесения в приговор изменений в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением норм уголовного закона, то есть по основаниям, предусмотренным ч.1 ст. 380, ч.2 ст. 382, ч.1 ст. 383 УК РФ.
Выводы суда о том, что Константиновым Д.А., в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, совершена кража телевизора потерпевшей К. из ее квартиры, куда Константинов незаконно проник с целью кражи, подтверждены доказательствами, исследованными в судебном заседании, приведенными в приговоре с их оценкой по правилам ст. 88 УПК РФ и в настоящее время по делу в кассационном порядке не обжалуются.
Оснований для отмены приговора в этой части вследствие нарушений норм УПК РФ по делу не усматривается.
Подтверждены в приговоре и выводы суда о том, что Константинов Д.А. и Гончарик В.Ю., действуя по предварительному сговору группой лиц, ДД.ММ.ГГГГ из холодильной камеры «Инмарко», находящейся в помещении магазина П., расположенного в <адрес>, совершили хищение принадлежащего ООО мороженного на сумму 1001 рублей.
Так, суд обоснованно сослался в приговоре на показания самих осужденных, которые, подтверждая обстоятельствах хищения, в суде не согласились с тем, что действовали открыто, утверждая о том, что они совершили кражу, а так же не признали объем похищенного мороженного.
Суд, проверяя доказательства по делу, признал подтверждающими виновность Константинова и Гончарика в преступлении, совершенном ДД.ММ.ГГГГ, показания свидетелей Б. и Г., находящихся на месте преступления и распивающих совместно с Константиновым и Гончариком спиртные напитки.
Согласно показаниям данных свидетелей, они слышали, как Гончарик и Константинов договорились вскрыть холодильник с мороженным, а так же подтвердили, что в их присутствии те похитили мороженное.
При этом, Г. факта хищения мороженного не видела, а лишь поняла это из поведения Константинова и Гончарика, а так же из слов Б. : «Что вы делаете ? Хватит».
Б. подтвердила тот факт, что во время распития спиртных напитков с осужденными, она увидела, как Константинов «ковырял» замок», а Гончарик стал доставать мороженное из холодильной камеры и класть в ее сумку, на что она сказала «Что вы делаете ? Хватит».
Свидетель Н., которая не была очевидицей хищения, в суде сообщила, что при встрече с Константиновым в день кражи видела выпавший из его одежды брикет мороженного.
Потерпевшая П., которой принадлежит ООО, а так же свидетели И. и К., со ссылкой на акт инвентаризации, подтвердили факт кражи мороженного из холодильной камеры ДД.ММ.ГГГГ на сумму 1001 рубль.
Кроме этого, свидетель И., продавец, находящийся на работе ДД.ММ.ГГГГ, в суде указала на то, что видела в магазине Б. и Г., которые распивали спиртное с ребятами, но за их действиями не наблюдала и хищение мороженного обнаружила ближе к 22 часам, когда в магазине покупателей уже не было.
Суд, оценив эти доказательства по делу, обоснованно признал установленным факт хищения Константиновым и Гончариком мороженного на сумму 1001 рубль, при этом в приговоре сослался на справку о стоимости мороженного и акт инвентаризации, согласно которому непосредственно в день хищения, то есть ДД.ММ.ГГГГ, установлена недостача мороженного, а в акте отражены количество похищенного с указанием названий и стоимости.
Выводы суда, подтверждающие сумму причиненного хищением ущерба 1001 рубль, основаны на достаточной совокупности достоверных сведений о сумме причиненного ущерба, сообщенных потерпевшей П. и свидетелями И. и К., а так же письменными доказательствами, полученных без нарушений уголовно-процессуального закона.
При таких обстоятельствах считать завышенной сумму ущерба по делу объективных данных не имеется.
Не доверять приведенным в приговоре доказательствам виновности суд оснований не усмотрел. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.
Сопоставив в приговоре доказательства и проанализировав их, суд обоснованно счел доказанным тот факт, что Гончарик и Константинов заранее договорились о совместном хищении мороженного, совершили его на сумму 1001 рублей.
Суд правильно применил положения ч. 2 ст. 35 УК РФ.
Вместе с этим, утверждая о том, что Константинов и Гончарик открыто похитили мороженное, суд в приговоре этому выводу убедительных доказательств не привел, а те которые изложил, не подтверждают вывод суда в этой части.
Как следует из показаний Константинова и Гончарика, они вступили в сговор на совершение кражи, Гончарик наблюдал за окружающей обстановкой, обеспечивая возможность Константинову тайно сломать замок на холодильной камере. При этом они не брали во внимание находившихся с ними Г. и Б., с которыми распивали спиртные напитки.
По смыслу уголовного закона не является открытым хищение чужого имущества, если оно совершено в присутствии лиц, от которых виновный не рассчитывает встретить противодействие. Такое хищение является тайным.
Как следует из приговора, со ссылкой на фразу: «Что вы делаете? Хватит», которую произнесла Б., суд пришел к выводу о том, что хищение перестало быть тайным и переросло в открытое.
Однако, вследствие указанных выше обстоятельств эту фразу, исходя из окружающей обстановки, поведения Г. и Б., смыслового значения самой фразы, нельзя признать противодействием совершаемому Гончариком и Константиновым хищения, как того требует закон для вывода о том, что хищение является открытым.
Действия Константикова и Гончарика, связанные с тайным хищением, о котором они договорились заранее, принадлежащего ООО мороженного на сумму 1001 рублей с п. « а» п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года.
При таких обстоятельствах, в связи с тем, что Гончариком и Константиновым ДД.ММ.ГГГГ совершено преступление категории средней тяжести, а не тяжкое, назначенное наказание за эти действия, а так же по совокупности преступлений Константинову, ему же и Гончарику по совокупности приговоров, подлежит смягчению.
Исходя из данных о личности Гончарика, имеющего две непогашенные судимости за преступления категории тяжких, совершенных в совершеннолетнем возрасте, по которым он отбывал наказание в местах лишения свободы, совершение вновь преступления средней тяжести, по смыслу ч. 1 ст. 18 УК РФ образует не особо опасный, а рецидив преступлений, что является основанием к назначению местом отбытия наказания исправительную колонию со строгим режимом содержания.
Руководствуясь ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Щекинского районного суда Тульской области от 7 апреля 2011 года в отношении Константинова Д.А. и Гончарика В.Ю. изменить:
изменить указание суда о виде рецидива в действиях Гончарика В.Ю. с особо опасного на рецидив преступлений.
действия каждого за преступление, имевшее место 22 января 2011 года, переквалифицировать с ч.1 ст. 62 УК РФ 1 год 8 месяцев лишения свободы, Гончарику В.О. 1 год 8 месяцев лишения свободы;
Константинову Д.А. по совокупности преступлений, предусмотренных п. «а» ч.3 ст. 158, ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 7 апреля 2008 года и окончательно назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Гончарику В.Ю.по совокупности приговоров, на основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 10 апреля 2009 года и окончательно назначить наказание 3 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Председательствующий
Судьи:
Копия верна: судья Шевелева Л.В.