№ дело № 22-1138 судья Ульянова Т.Н.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
8 июня 2011 года город Тула.
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Мальчикова И.В., Сикачева А.А.,
при секретаре Симанович О.С.,
с участием прокурора Чукановой В.А.,
адвоката Цветковой О.А., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
осужденного Колобкова П.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Колобкова П.А., адвоката Цветковой О.А на приговор Щекинского районного суда Тульской области от 13 апреля 2011 года, по которому
Колобков П.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>.
осужден :
по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст.228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ на 4 года лишения свободы, без ограничения свободы;
по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст.228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ на 4 года 6 месяцев лишения свободы, без ограничения свободы;
по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст.228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ на 5 лет лишения свободы, без ограничения свободы;
по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно назначено 6 лет лишения свободы, без ограничения свободы, в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчисляется с 13 апреля 2011года с зачетом в отбытое наказание время содержания под стражей с 22 декабря 2010 года по 12 апреля 2011 года.
По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., осужденного КолобковаП.А. в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвоката Цветкову О.А., просивших об отмене приговора и прекращении уголовного преследования осужденного, мнение прокурора Чукановой В.А., полагавшей, что все действия осужденного необходимо квалифицировать одной ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 2281 УК РФ, а поэтому приговор по данной квалификации и в части назначенного наказания оставить без изменений, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Колобков П.А. осужден за то, что трижды покушался незаконно сбыть наркотическое средство свидетелю А., который в ходе трех оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» из незаконного оборота изъял марихуану весом 1,12 г. и 0,98 г.; 2,4 г.; 1,01 и 0,8 г.
Согласно приговору, преступления имели место: ДД.ММ.ГГГГ около <адрес>.
В кассационной жалобе осужденный Колобков П.А. оспаривает законность, обоснованность и справедливость постановленного в отношении него приговора.
Не отрицая выращивания марихуаны в ванной комнате квартиры по месту жительства, обращает внимание на то, что сбытом ее не занимался, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ выполнял требования свидетеля Б., а ДД.ММ.ГГГГ – свидетеля А..
ДД.ММ.ГГГГ по просьбе Б. передать марихуану хотел именно ему, а когда при встрече вместе с Б. увидел ранее незнакомого «Артура», то по просьбе последних передал наркотики «Артуру», деньги за которые получать отказался.
ДД.ММ.ГГГГ к нему домой приехал Б. и убедил его снова продать марихуану «Артуру». Он, Колобков П.А., поддавшись на уговоры срезал марихуану, а Б. упаковал ее в пачку из-под сигарет. По просьбе Б. и в его присутствии снова на прежнем месте передал наркотики «Артуру», а полученные от него деньги отдал Б..
ДД.ММ.ГГГГ осуществил продажу марихуаны по уговору А., а полученные от него деньги уплатил за такси.
Полагает, что в отношении него имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов, склонивших его к совершению установленных в приговоре действий.
Описывает содержание видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ года, на которой отсутствует звуковое сопровождение, а поэтому находит не опровергнутым, что все действия им совершены по уговору Б. и А..
Просит учесть, что свидетель С. не предоставил сведений об источнике информации о том, что он, Колобков, занимается сбытом марихуаны и утверждает, что именно Б. сообщил С. о том, что он, Колобков, дома выращивает марихуану, С. разработал план вовлечения его, Колобкова, в торговлю наркотиками, а поэтому он, Колобков, незаконно привлечен к уголовной ответственности.
Адвокат Цветкова О.А. так же находит выводы суда, изложенные в приговоре несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, не оспариваемых в жалобе, утверждая о неправильной юридической оценке.
По мнению адвоката, узнав от Б. о том, что Колобков для личного потребления в ванной комнате выращивает марихуану, сообщил об этом в правоохранительные органы, которым стал оказывать содействие, уговорил Колобкова совершить те действия, которые зафиксированы на видеодиске.
Со ссылкой на показания своего подзащитного, свидетелей Б., С., А. настаивает на том, что инициатива передачи наркотиков никогда не исходила от Колобкова. Утверждает о том, что дважды его уговорил это сделать Б., сотрудничавший с правоохранительными органами, а затем свидетель А..
Полагает, что в отношении ее подзащитного осуществлена провокация, доказательства являются не допустимыми, при этом обращает внимание так же на то, что по делу отсутствуют доказательства того, что все преступления совершены с самостоятельным умыслом и образуют реальную совокупность преступлений.
По мнению адвоката, в отношении Колобкова П.А. незаконно постановлен обвинительный приговор, который подлежит отмене, а уголовное преследование ее подзащитного прекращению.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит законными и обоснованными выводы суда о доказанности виновности Колобкова П.А. в том, что он совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, но усматривает основания к внесению в приговор изменений.
Вопреки доводам кассационных жалоб, обстоятельства, при которых Колобков П.А. покушался сбыть марихуану свидетелю А., судом проверены и установлены правильно, а выводы суда о виновности Колобкова П.А. являются доказанными.
Как следует из материалов уголовного дела, решение суда о том, что Колобков П.А. виновен в содеянном, основаны на доказательствах, полученных без нарушений требований закона, исследованных судом в установленном законом порядке, получивших оценку в приговоре.
Версия о том, что в отношении Колобкова П.А. имела место провокация, выразившаяся в склонении к совершению преступных действий со стороны правоохранительных органов, свидетелей А. и Б., судом проверена и обоснованно признана объективно неподтвержденной и опровергнутой.
Так, суд обоснованно не согласился с таким утверждением осужденного и адвоката, сославшись на показания свидетелей А., Б., С., Б., Г., В., М., Х., Ш., П., о процедуре проведения оперативно-розыскной деятельности в отношении Колобкова, фиксации полученных в ходе ОРМ результатов, заключения экспертиз о количественном и качественном составе наркотических средств, являющихся марихуаной весом 1,12 г. и 0,98 г.; 2,4 г.; 1,01 и 0,8 г., а так же об идентичности упаковочной бумаги, используемой в ходе сбыта наркотиков ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, а так же идентичности химического вещества, примененного в ОРМ в отношении Колобкова, полученного в результате смыва с его рук, а так же на денежных купюрах, изъятых в ходе личного досмотра при задержании Колобкова ДД.ММ.ГГГГ, результаты оперативно-розыскных мероприятий, вещественные доказательства два видеодиска, являющиеся носителем информации обстоятельств содеянного Колобковым П.А. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.
Как следует из этих доказательств, в результате проверки оперативной информации путем проведения на основании постановлений трех оперативно-розыскных мероприятий в форме «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Колобковым П.А. осуществлен незаконный сбыт наркотических средств путем их продажи свидетелю А., изъявшему эти наркотики из незаконного оборота.
Согласиться с тем, что передача наркотиков является результатом действий Б. и А., а у Колобкова П.А. отсутствовал умысел на незаконный сбыт марихуаны, при изложенных в приговоре и установленных судом обстоятельствах оснований не имеется.
По данному делу достоверным является тот факт, что наркотики выращены лично Колобковым П.А. в квартире по месту жительства.
Изъятая из незаконного оборота марихуана весом 1,12 г. и 0,98 г.; 2,4 г.; 1,01 и 0,8 г. принадлежала лично Колобкову П.А. и из его незаконного владения, вплоть до продажи А., не выбывала. Наркотическое средство трижды лично Колобковым передано закупщику.
При этом, проживая в <адрес> и приезжая в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ наркотики находились при Колобкове, в его одежде.
Эти действия указывают о наличии умысла Колобкова на совершение действий в сфере незаконного оборота наркотиков, связанных с их незаконным сбытом.
Свидетели С., Б., Г., В., М. и Х. в суде подтвердили факты продажи марихуаны Колобковым А., который получил от Колобкова пакетики с наркотиком, а за это передал Колобкову денежные средства.
Подтверждены факты продажи марихуаны Колобковым и непосредственным участником ОРМ свидетелем А..
Показания свидетеля А. проверены судом и в приговоре, с указанием причины неточностей, оценены. Не согласиться с такой оценкой судебная коллегия оснований не усматривает.
Вопреки доводам кассационных жалоб, которые нельзя признать состоятельными, роль Б. по делу установлена.
Он осуществил знакомство Колобкова с А., но при этом действий, свидетельствующих о провокации, не совершил, наркотиками никогда не владел, денежные средства за наркотики не получал,ДД.ММ.ГГГГ при их встречах не присутствовал, а ДД.ММ.ГГГГ после сбыта наркотиков Колобковым, тот передал ему деньги, полученные от А., по его, Б., просьбе, в долг, для оплаты услуг такси.
Эти сведения, сообщенные свидетелем Б. признаны судом достоверными и такое решение суда является обоснованным.
Показания свидетеля Б. не противоречат другим доказательствам, собранным по делу с соблюдением требований УПК РФ и Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Частью 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определены ее задачи и цели, связанные, в том числе, с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а так же выявлением и установлением лиц, их совершаемых.
По смыслу части 5 этого закона не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных данным Федеральным законом.
Как следует из постановлений оперативно-розыскные мероприятии в форме «Проверочная закупка» проведены в целях фиксирования механизма сбыта наркотических средств и проверки факта причастности Колобкова. А. к незаконному обороту наркотиков, то есть в целях, прямо предусмотренных вышеуказанной правовой нормой.
Как следует из видеозаписи от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ на двух видеодисках, обоснованно признанных вещественными доказательствами, осмотренных в суде с соблюдением требований закона, не зафиксированы действия, свидетельствующие о неуважении и несоблюдении прав и свобод Колобкова при производстве оперативно розыскных мероприятий. Не следует таких сведений и из показаний допрошенных по делу свидетелей, в том числе и об ОРМ, проведенного ДД.ММ.ГГГГ.
Как следует из приговора, оперативно-розыскные мероприятия проведены в сочетании гласных и негласных методов, а 17 и 22 декабря с применением технических средств.
Сведений считать, что в ходе оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ также применялись технические средства все происходящее фиксировалось на видео, а затем не было представлено по делу, объективных данных нет. Доводы об этом ничем не подтверждены, и, наоборот, опровергнуты, поскольку ни один из свидетелей, причастных к ОРМ, проведенному ДД.ММ.ГГГГ об этом не сообщал, а, согласно постановлению о производстве проверочной закупки в этот день, технические средств не применялись.
Те обстоятельства установления контакта А. с Колобковым через Б., внедрением которого в оперативно-розыскные мероприятия не допущено нарушений статьи 17 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и все последующие действия привлеченных к участию в оперативно-розыскных мероприятиях свидетелей, в том числе Б., С., А., не являются провокацией, а указывает на необходимость таких спланированных действий для выполнения поставленных перед правоохранительными органами задач по выявлению и пресечению преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков.
Как следует из показаний осужденного Колобкова в судебном заседании, говоря о марихуане как о «травке», он так же сообщал о более действенном свойстве наркотика, содержащегося в «шишках».
Этот факт подтвердил свидетель А. в судебном заседании.
Такие сведения исходили непосредственного от Колобкова и свидетельствовали о его желании заинтересовать закупщика в последующих покупках у него наркотических средств.
Утверждение Колобкова о том, что разговор «о шишках» имел место с целью прекращения встреч с А. не состоятельно, так как противоречит самому смыслу состоявшегося разговора, подтверждающего наличие умысла у Колобкова на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшийся независимо от действий правоохранительных органов, свидетелей Б. и А..
Акты досмотра закупщика, транспортного средства, пометки и вручения денежных средств в качестве платы за наркотики, акты добровольной выдачи наркотических средств, которые опечатаны в присутствии представителей общественности и по ним проведены исследования, как результаты ОРМ приобщены к материалам уголовного дела с соблюдением правил уголовного судопроизводства.
Нарушений требований ст. 89 УПК РФ не допущено.
В соответствии с нормами УПК РФ к делу приобщены и два DVD-R диски, полученные в результате законно примененных технических средств для фиксирования преступной деятельности Колобкова.
Отсутствие звукового сопровождения на видеодисках не указывает на то, что видеодиски не являются вещественными доказательствами.
Видеоизображение оценено судом в совокупности с показаниями свидетелей, которым не доверять по делу оснований не усматривается.
Как следует из дела, Колобков ни с кем из свидетелей не состоял в тех отношениях, которые могли бы свидетельствовать о их заинтересованности в оговоре Колобкова.
По смыслу уголовного закона под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другим лицам. При этом об умысле на сбыт указывает не только сам факт принадлежности наркотика сбытчику, расфасовка, количество наркотика, но и его наличие непосредственно на месте преступления по договоренности с закупщиком.
Именно эти обстоятельства установлены по делу и, вопреки доводам кассационных жалоб, подтверждены доказательствами.
Вместе с этим, из приговора не видно, на основании каких доказательств суд пришел к выводу о совершении Колобковым реальной совокупности трех преступлений.
Как следует из материалов уголовного дела, признано установленным, что Колобков тот объем наркотического средства, который покушался сбыть и который установлен по делу, вырастил лично и частями, из одного и того источника, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ производил его продажу одному и тому же лицу, в одном и том же месте, по одной и той же преступной схеме, вступая в предварительную договоренность с закупщиком.
Суд этим обстоятельствах в приговоре оценки не дал, привел только те доказательства, которые указывают на то, что преступление совершено Колобковым в рамках единой формы вины для достижения единого результата- сбыта наркотических средств, выращенных в том объеме, в котором они установлены по делу, без какого либо промежутка во времени.
При таких обстоятельствах признать действия Колобкова, совершенные ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, реальной совокупностью трех самостоятельных преступлений нельзя. Они являются единым, продолжаемым преступлением и ошибочно трижды квалифицированы судом как самостоятельные преступления.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, как и оснований для прекращения уголовного преследования Колобкова по делу не имеется.
Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ, а принятое в постановлении решение является законным и обоснованным.
В связи с вышеизложенным, приговор подлежит изменению по основаниям, предусмотренным ч. 1, 2 ст. 380 УПК РФ, а действия квалификации по одной статье уголовного закона, то есть по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных в три приема из одного источника ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.
Вид наказания – лишение свободы- Колобкову определен судом обоснованно, мотивы принятого решения приведены в приговоре и основаны на правильном применении норм ст.6, 43,60 УК РФ.
Мотивировано в приговоре и решение суда о неприменении дополнительного наказания.
Оснований для изменения вида наказания судебная коллегия не усматривает, как не усматривает оснований для применения положений ст. 64,73 УК РФ.
Внесение изменений в части квалификации действий Колобкова не уменьшает объем обвинения, по которому виновность Колобкова установлена, общественной опасности содеянного им и общественной опасности его личности.
В этой связи, соблюдая требования ч. 3 ст. 66 УК РФ, а так же принципа невозможности назначения более строгого наказания, чем окончательно назначено по приговору, с учетом тех данных о личности, характере и степени общественной опасности содеянного Колобковым, которые изложены в приговоре суда первой инстанции, судебная коллегия находит справедливым назначенное осужденному наказание, которое смягчению не подлежит.
Руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Щекинского районного суда Тульской области от 13 апреля 2011 года в отношении Колобкова П.А. изменить:
действия, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств в три приема ДД.ММ.ГГГГ с трех ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на одну ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1УК РФ, по которой, назначить 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменений, кассационные жалобы осужденного и адвоката – без удовлетворения..
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна: судья Шевелева Л.В.