Дело №22-1256 судья Останина Е.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
29 июня 2011 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Сахаровой Е.А.,
судей Мальчикова И.В., Бражникова А.В.,
при секретаре Черновой О.С.,
с участием прокурора Панфиловой Н.П.,
адвоката Капраловой И.Б., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Шмидта А.В. и кассационное представление Кимовского межрайонного прокурора на апелляционное постановление Кимовского районного суда Тульской области от 27 апреля 2011 года об оставлении без изменения приговора мирового судьи судебного участка №81 Кимовского района Тульской области от 22 марта 2011 года, по которому
Шмидт А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:
ДД.ММ.ГГГГ Кимовским городским судом <адрес> по п.«в» ч.3 ст.158 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания,
ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> по ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ч.2 ст.69 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, по постановлению Кимовского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ изменен срок отбывания наказания на 10 месяцев лишения свободы, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытию наказания,
осужден по ч.1 ст.119 УК РФ к 1 году лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,
осужденному избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, он взят под стражу в зале суда, срок наказания постановлено исчислять с ДД.ММ.ГГГГ,
судьба вещественных доказательств решена.
Заслушав доклад судьи Мальчикова И.В., выслушав адвоката Капралову И.Б., поддержавшую доводы кассационной жалобы и кассационного представления, мнение прокурора Панфиловой Н.П., полагавшей, что приговор подлежит изменению по доводам кассационного представления о снижении назначенного наказания, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
по приговору мирового судьи судебного участка №81 Кимовского района Тульской области от 22 марта 2011 года, постановленному в особом порядке судебного разбирательства, Шмидт А.В. осужден за то, что ДД.ММ.ГГГГ, в 21 час, по адресу: <адрес> переулок, <адрес>, угрожал Г. убийством, сдавливая ее шею, при этом у потерпевшей имелись реальные основания опасаться осуществления данной угрозы.
Суд апелляционной инстанции оставил приговор без изменения, а апелляционные жалобы осужденного, адвоката и потерпевшей - без удовлетворения.
В кассационной жалобе осужденный Шмидт А.В. выражает несогласие с судебными решениями, считая назначенное наказание несправедливым вследствие чрезмерной суровости.
Полагает, что суд неправильно назначил наказание с учетом рецидива преступлений, поскольку п.«в» ч.3 ст.158 УК РФ исключен, в связи с чем судимость по приговору Кимовского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ погашена.
Считает, что суды не в полной мере учли позицию потерпевшей, которая еще на предварительном следствии обратилась с заявлением о примирении в связи с заглаживанием причиненного ей вреда, при этом в удовлетворении данного заявления ошибочно было отказано.
Просит приговор и апелляционное постановление изменить, назначить более мягкое наказание.
В кассационном представлении Кимовский межрайонный прокурор считает, что апелляционное постановление подлежит изменению в связи с неправильным применение уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания.
Полагает, что суды первой и апелляционной инстанций неправильно установили наличие в действиях Шмидта А.В. рецидива преступлений, поскольку квалифицирующий признак преступления, предусмотренного п.«в» ч.3 ст.158 УК РФ, совершение кражи лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство, исключен Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N162-ФЗ.
В связи с этим считает, что из приговора подлежит исключению указание о рецидиве преступлений в действиях Шмидта А.В..
Также полагает, что судами первой апелляционной инстанций не в полной мере учтена позиция потерпевшей, которая сообщила, что полностью простила Шмидта А.В., примирилась с ним, поскольку он полностью загладил причиненный вред, принес свои извинения, никаких претензий к Шмидту А.В. в настоящее время она не имеет.
Поэтому автор представления приходит к выводу о наличии такого обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, как добровольное возмещение морального вреда, причиненного в результате преступления.
С учетом изложенного, утверждает о несправедливости приговора и апелляционного постановления вследствие чрезмерной суровости наказания.
Вместе с этим считает верными выводы суда о невозможности исправления осужденного без его изоляции от общества, поскольку Шмидт А.В. ранее неоднократно судим, отбывал наказание в виде реального лишения свободы, должных выводов для себя не сделал.
Просит приговор изменить, исключить обстоятельство, отягчающее наказание осужденного - рецидив преступлений, признать добровольное возмещение морального вреда, причиненного в результате преступления, обстоятельством, смягчающим наказание осужденного, и назначить Шмидту А.В. наказание 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Проверив законность, обоснованность и справедливость приговора суда первой инстанции и апелляционного постановления по доводам кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия с учетом требований ч.4 ст.359, ст.360 УПК РФ, мнений участников процесса и представленных письменных материалов приходит к следующему.
Выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что Шмидт А.В., при изложенных в приговоре обстоятельствах, угрожал убийством Г., при наличии у потерпевшей оснований опасаться осуществления этой угрозы, законны и обоснованны.
В судебных заседаниях Шмидт А.В. свою вину признал полностью, при этом его виновность не вызывает сомнений и у судебной коллегии.
Обжалуемое апелляционное постановление вынесено в соответствии с правилами, предусмотренными главой 44 УПК РФ.
Суд апелляционной инстанции проверил процедуру рассмотрения дела мировым судьей в соответствии с главой 40 УПК РФ, в том числе с соблюдением положений ст.316 УПК РФ, обоснованно не усмотрев нарушений данной процедуры.
Ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке заявлено Шмидтом А.В. добровольно и после консультации с защитником, обвинение ему понятно, с обвинением он согласился в полном объеме, последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства осознает полностью, в том числе порядок и пределы обжалования приговора. Дело рассмотрено в особом порядке с согласия всех участников процесса.
Судами первой и апелляционной инстанций не допущено нарушений процессуального порядка рассмотрения уголовного дела в отношении Шмидта А.В., принципа состязательности процесса, а также прав участников процесса.
Ходатайство потерпевшей о примирении со Шмидтом А.В., заявленное в ходе дознания, рассмотрено в установленном порядке, при этом в удовлетворении ходатайства отказано правомерно, поскольку отсутствуют предусмотренные законом основания для прекращения дела по данному основанию.
Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованным выводам о виновности Шмидта А.В. в том, что он угрожал убийством Г., при наличии у потерпевшей оснований опасаться осуществления этой угрозы, и на момент постановления приговора и апелляционного постановления правильно квалифицировали действия Шмидта А.В. по ч.1 ст.119 УК РФ.
Все признаки данного преступления получили в действиях Шмидта А.В. объективное подтверждение.
Нарушений требований ст.252 УПК РФ, влекущих отмену приговора, не допущено.
В тоже время судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению в соответствии со ст.10 УК РФ в связи с принятием нового уголовного закона, поскольку федеральным законом РФ от ДД.ММ.ГГГГ №26-ФЗ в санкцию ч.1 ст.119 УК РФ внесены изменения, смягчающие наказание.
В связи с этим действия осужденного подлежат переквалификации на нормы нового уголовного закона.
Разрешая вопрос о наказании Шмидта А.В., судебная коллегия учитывает положения ст.6,43,60 УК РФ и ч.7 ст.316 УПК РФ, а также изложенные в приговоре и апелляционном постановлении фактические обстоятельства, в том числе характер, степень общественной опасности, тяжесть и конкретные обстоятельства совершенного преступления, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.
Суды первой и апелляционной инстанций правильно установили в действиях Шмидта А.В. такое обстоятельство, отягчающее его наказание, как рецидив преступлений, поскольку ранее судимый за тяжкое преступление Шмидт А.В. вновь совершил умышленное преступление.
С учетом положений п.«г» ч.3 ст.86 УК РФ, исключение Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N162-ФЗ такого квалифицирующего признака кражи, как совершение кражи лицом, ранее два или более раза судимым за хищение либо вымогательство, не свидетельствует о том, что судимость Шмидта А.В. по приговору Кимовского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ погашена, поскольку по этому приговору Шмидт А.В. осужден за тяжкое преступление - кражу, группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину, с незаконным проникновением в жилище. Наказание Шмидт А.В. отбыл ДД.ММ.ГГГГ, освободившись из мест лишения свободы по отбытию наказания.
В данной части доводы кассационной жалобы и кассационного представления об исключении из приговора и апелляционного постановления указание на наличие в действиях Шмидта А.В. рецидива преступлений являются несостоятельными.
Оснований для признания такого обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, как добровольное возмещение морального вреда, причиненного в результате преступления, в деле не имеется. Доводы кассационного представления прокурора в этой части также противоречат письменным материалам и установленным фактическим обстоятельствам по делу.
Вместе с этим судебная коллегия считает, что вопреки требованиям п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ суды первой и апелляционной инстанций необоснованно не учли в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденного, совершение им действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного потерпевшей, что подтверждается материалами дела.
Кроме того, при назначении наказания суды не учли должным образом мнение потерпевшей Г., не настаивавшей на строгом наказании Шмидта А.В. и заявившей о фактическом примирении с ним, заглаживании причиненного вреда.
В связи с этим, а также с учетом фактических обстоятельств, указанных в приговоре, апелляционном постановлении и выше, судебная коллегия приходит к выводу о том, что назначенное Шмидту А.В. наказание подлежит снижению.
Суд кассационной инстанции не находит оснований для применения в отношении Шмидта А.В. положений ст.64,73 УК РФ, как обоснованно не усмотрели таких оснований суды первой и апелляционной инстанций, поскольку в данном случае исправление и перевоспитание осужденного возможно только в условиях реальной изоляции от общества.
Иных оснований для изменения приговора, как и для его отмены, не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор мирового судьи судебного участка №81 Кимовского района Тульской области от 22 марта 2011 года и апелляционное постановление Кимовского районного суда Тульской области от 27 апреля 2011 года в отношении Шмидта А.В. изменить:
в соответствии с п.«к» ч.1 ст.61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденного, совершение действий, направленных на заглаживание вреда, причиненного протерпевшей,
переквалифицировать действия Шмидта А.В. с ч.1 ст.119 УК РФ на ч.1 ст.119 УК РФ в редакции Федерального закона РФ от ДД.ММ.ГГГГ № 26-ФЗ и назначить ему наказание 11 месяцев лишения свободы.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные жалобу осужденного и кассационное представлением прокурора - без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи: