Копия. Дело № 22-1444 Судья ФИО.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
13 июля 2011 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Поляковой Н.В.,
судей Флегонтовой А.А., Глушковой В.С.,
при секретаре Шипилиной И.А.,
с участием прокурора Устиновой В.Н.,
осужденного Емельянова А.Н.,
адвоката Понкратова О.А., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Емельянова А.Н., адвоката Понкратова О.А. на приговор Привокзального районного суда г. Тулы от 12 мая 2011 года, по которому
Емельянов Андрей Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осуждён по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 7.03.2011 года), с применением ст. 66 УК РФ, к лишению свободы сроком на 2 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
срок наказания постановлено исчислять с 12 мая 2011 года, с зачетом времени содержания под стражей с 20 по 22 ноября 2010 года включительно, взят под стражу в зале суда;
разрешена судьба вещественных доказательств по делу, постановлено:
сотовый телефон «Nokia 3110» IMEL351256/80/522781/5, с аккумуляторной батареей и сим - картой «Мегафон», сотового телефона «SAMSUNG DUOS» с аккумуляторной батарей и сим - картой «Теле- 2» уничтожить;
проездной документ серия номер ЯШ2010721 472736, выданный С. на проезд железнодорожным транспортом Санкт- Петербург – Тула, поездом №115 вместе со страховым полисом серии № № и квитанцией № разных сборов за услуги железнодорожного транспорта; образец метящего средства «КМК» на листе бумаги А-4, полиэтиленовый канцелярский файл, листок с номером счета, образцы голоса и устной речи Емельянова А.Н. и С. уничтожить;
денежные купюры Банка России, образца 1997 года в общей сумме 30000 рублей, изъятые в ходе выемки у С., находящиеся на хранении в Тульском отделении № Сбербанка России, оптический носитель № и оптический носитель № возвратить в ОЭБ УФСБ России по Тульской области;
документы, содержащиеся в личном деле осужденного Ф., оставить в материале об условно досрочном освобождении Ф., копии с которого хранить в уголовном деле;
остальные вещественные доказательства хранить в уголовном деле.
Заслушав доклад судьи Поляковой Н.В., выслушав объяснения осужденного Емельянова А.Н. в режиме видеоконференц-связи, и адвоката Понкратова О.А., просивших об отмене приговора, мнение прокурора Устиновой В.Н., полагавшей об отсутствии оснований для отмены приговора, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Емельянов А.Н. осужден за приготовление к мошенничеству, то есть хищению чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину с использованием своего служебного положения, денег в сумме 100 000 рублей принадлежащих С.
Действия, направленные на приготовление к совершению преступления, заключались в том, что Емельянов А.Н., занимая должность начальника отряда ФБУ ИК-№ УФСИН России, расположенном в <адрес>, в один из дней в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, в расположении отряда №, пообещал осужденному Ф. оказать содействие в его условно- досрочном освобождении, путем передачи взятки судье Щекинского районного суда <адрес> в сумме 100000 рублей, из них 30000 рублей потребовал у Ф. сразу, а 70000 рублей после принятия судьей положительного решения. При этом Емельянов А.Н. не имел намерений передавать деньги судье, а хотел их присвоить.
Ф., согласился с требованиями Емельянова А.Н., однако, не имея требуемой суммы денег, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, обратился за помощью к своей знакомой С., проживающей в г. Санкт – Петербурге, позвонив ей по телефону, и сообщив о требованиях Емельянова А.Н..
С. пообещала Ф. выполнить его просьбу и передать Емельянову А.Н. требуемую сумму. Ф., сообщил Емельянову А.Н. о том, что его знакомая С. приедет в г. Тулу и привезет 30000 рублей.
С целью создания условий для совершения преступления, в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Емельянов А.Н., попросил у своей знакомой Г. номер принадлежащего ей лицевого счета в сбербанке, для зачисления на него денежных средств, которые намеревался получить от С.
Г., не осведомленная о преступных намерениях Емельянова А.Н., в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ передала ему лист бумаги с напечатанным на нем номером своего лицевого счета №, открытого в Тульском отделении № Сбербанка России.
20 ноября 2010 года в 7 часов 33 минуты С., прибыла из г. Санкт- Петербурга на Московский вокзал г. Тулы. В тот же день Ф. по указанию Емельянова А.Н. передал С. номер его телефона для связи.
20 ноября 2010 года Емельянов А.Н. по телефону назначил С. встречу возле гостиницы «Москва», расположенной на <адрес>, на 14 часов 30 минут.
При встрече с С. Емельянов А.Н. сообщил ей заведомо ложные сведения о необходимости передаче судье Щекинского городского суда денег в сумме 100000 рублей в качестве взятки за принятие решения об условно- досрочном освобождении Ф. и передал ей лист бумаги с номером лицевого счета Г., потребовав перечислить на этот счет сумму в 300000 рублей. При этом намерений передавать судье указанную сумму денег не имел.
С., введенная в заблуждение относительно намерений Емельянова А.Н., получив номер лицевого счета, согласилась перевести на него требуемую сумму в 30000 рублей.
Однако умысел, направленный на хищение путем обмана денег в сумме 100000 рублей, принадлежащих С., Емельянов А.Н. не смог довести до конца, поскольку был задержан сотрудниками УФСБ России по <адрес>.
Обстоятельства, совершенного преступления установлены судом и подробно изложены в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Емельянов А.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым.
Утверждает о том, что у Ф. он денег не просил; что тот в ходе судебного заседания подтвердил то, что сам предложил ему денежные средства за помощь в условно-досрочном освобождении; что в ходе судебного следствия судом не было установлено доказательств его вины, в материалах уголовного дела имеются лишь показания потерпевшего.
Указывает, что суд не принял во внимание его показания о том, что положительную характеристику в адрес Ф. он предоставил лишь потому, что все имеющиеся у него взыскания были им погашены, он имел поощрения, а также был трудоустроен.
Утверждает о том, что денежные средства в сумме 30 000 руб. и 70 000 руб. ни у кого не просил, и данных подтверждающих этот факт в материалах уголовного дела не имеется.
Считает что, С. не могла ему передать денежные средства, так как по её же показаниям своих денег у неё не было, и что денежные средства ей были выданы оперативными сотрудниками. Делает вывод о том, что деньги на лицевой счет она ему перевести не могла ввиду отсутствия у неё денежных средств, а также потому, что проживает в другом городе Санкт-Петербурге.
Выражает несогласие с решением суда об уничтожении таких вещественных доказательств как сотовые телефоны с аккумуляторами и сим-картами, поскольку не раз, как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного следствия просил указанные вещи вернуть. Поясняет, что не написал заявление об их возврате только потому, что думал, что указанные вещи ему вернут в обязательном порядке; сотовый телефон Самсунг принадлежит не ему, а Г..
Просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение.
В кассационной жалобе адвокат Понкратов О.А. в защиту интересов осужденного Емельянова А.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает его необоснованным, несправедливым, а выводы суда, изложенные в приговоре, несоответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела.
По мнению адвоката, в материалах уголовного дела отсутствует предмет преступления, поскольку к 20 ноября 2010 года Ф. ходатайства об условно-досрочном освобождении не подавал; характеристика в отношении Ф. была составлена начальником 5-го отряда Шумихиным 30 ноября 2010 года, а заключение административной комиссии состоялось 9 декабря 2010 г.
Приводя положения, содержащиеся в п. 8.1.5 Инструкции о порядке совершения в Сбербанке России операций по вкладам физических лиц № 1-3-р от 2006 года, делает вывод о том, что С., житель г. Санкт- Петербурга, где находится филиал СБ РФ «Северо-Западный банк Сбербанка России», не могла перечислить денежные средства на лицевой счет Г., проживающей в <адрес>, где действует другой филиал – «Среднерусский банк Сбербанка России».
Полагает, что судом первой инстанции при рассмотрении уголовного дела был нарушен принцип состязательности сторон, поскольку, несмотря на возражения защиты, суд огласил показания свидетеля Б., хотя основания к этому отсутствовали, в результате чего суд лишил сторону защиты установить возможность и правила перевода денежных средств из одного филиала в другой.
Считает, что ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного следствия не было предоставлено доказательств возможности перевода денежных средств С. из Санкт-Петербурга при отсутствии фактических реквизитов счета вкладчика: фамилии, имени, отчества, номера филиала, КПП, БИК и др., в связи с чем считает, что перевод денежных средств был фактически невозможен, о чем не раз пояснял его подзащитный Емельянов А.Н..
По мнению адвоката, суд не принял во внимание пояснения С. о том, что ДД.ММ.ГГГГ у неё не было личных денежных средств. Делает вывод о том, что с учетом приведенных данных, суд первой инстанции не учел то, что фактически отсутствовал механизм совершения преступления.
Указывает, что суд первой инстанции не принял во внимание показания данные Ф. в ходе судебного заседания, который пояснил о том, что сумма в 100 000 руб. была определена им самостоятельно; что данное обстоятельство влияет на квалификацию действий его подзащитного (значительность вреда), наличие умысла на совершение преступления Емельяновым А.Н.
Считает, что суд оставил без внимания тот факт, что Емельянов А.Н. не являлся аттестованным сотрудником, поскольку, согласно показаниям свидетелей Ч., М., Б. и Л., он был внесен в список на прохождение первоначального обучения в системе Федеральной службы исполнения наказаний РФ по <адрес>, но обучение не прошел, в связи с чем, считает, что такой квалифицирующий признак как «лицом с использованием своего служебного положения» отсутствует.
Отсутствие ходатайства осужденного Ф. об условно- досрочном освобождении, невозможность перевода денежных средств только по одному номеру счета, отсутствие требований со стороны Емельянова к Ф. о передаче ему 100000 рублей, по мнению адвоката, являются теми существенными обстоятельствами, которые не были учтены судом первой инстанции и повлияли на его выводы.
Решение суда об уничтожении вещественных доказательств – сотовых телефонов с аккумуляторными батареями, находит противоречащим требованиям ч. 3 ст. 81 УПК РФ, поскольку они не были признаны по делу орудиями преступления, запрещенными к обращению, и суд не установил законных владельцев указанных телефонов.
Обращает внимание на то, что в ходе судебного следствия вещественные доказательства вообще не рассматривались, однако суд в нарушение п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 года № 1 «О судебном приговоре», сослался в приговоре на такие доказательства как оптический носитель № и № с видеозаписью встречи Емельянова А.Н. и С., которые не были представлены в суд в качестве доказательств и не исследовались.
Приводя положения п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 года № 2 «О практике назначения судами РФ уголовного наказания», п. 13 Постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 года № 1 «О судебном приговоре», считает, что суд, установив ряд обстоятельств смягчающих наказание Емельянова А.Н.: положительные характеристики с места учебы, работы и жительства, мнение потерпевшей не настаивавшей на строгом наказании, то, что преступление им совершено впервые, при назначении наказания не учел их совокупность, а также не мотивировал должным образом свое решение о назначении его подзащитному наказания в виде реального лишения свободы. По мнению адвоката, уголовное дело в отношении его подзащитного Емельянова А.Н. было рассмотрено судом с обвинительным уклоном.
Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда в части решения судьбы вещественных доказательств подлежащим отмене с направлением дела в этой части на рассмотрение в порядке e=LAW;n=95701;fld=134;dst=102689ст. 397 УПК РФ.
Выводы суда о доказанности вины Емельянова А.Н. в совершенном преступлении при изложенных в приговоре обстоятельствах, вопреки доводам кассационных жалоб, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании и подробно изложенных в приговоре.
Суд при вынесении приговора учел все обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы о виновности осужденного, всем исследованным в судебном заседании доказательствам дана объективная оценка и указано, по каким основаниям приняты одни доказательства и отвергнуты другие.
В судебном заседании подсудимый Емельянов А.Н. вину признал частично, отрицая умысел на хищение чужого имущества, утверждая, что Ф. сам предложил ему деньги за помощь в положительном решении вопроса об его условно- досрочном освобождении, а он отказывался от получения денег от Ф.. Поскольку денег от С. и Ф. брать не намеревался, при встрече с С., предполагая, что они так просто от него не отстанут, передал ей номер лицевого счета, сберегательной книжки своей знакомой Г., заведомо зная, что, не имея данных о владельце лицевого счета и названии банка, где открыт лицевой счет, перечислить деньги на этот счет невозможно.
Судебная коллегия отмечает, что судом дана надлежащая оценка показаниям подсудимого Емельянова А.Н. в ходе судебного разбирательства. Доводы защиты об отсутствии в действиях Емельянова А.Н. состава преступления полно и всесторонне проверялись судом и мотивированно опровергнуты, как не нашедшие своего подтверждения.
Свои выводы о виновности Емельянова А.Н. в совершенном преступлении, суд правильно основал на показаниях потерпевшей С., свидетелей Ф., Г., М., С., Ч., М., Б., Л., данных ими в судебном заседании, письменных доказательствах: сообщении Тульского отделения № СБ России, из которого следует, что номер лицевого счета, переданный Емельяновым А.Н. С., принадлежит Г. и является действующим; протоколах осмотра документов, входящих соединений сотовых операторов ОАО « Вымпел-Ком» и «Мегафон», из которых усматривается факты телефонных соединений Емельянова А.Н. и С., Ф. и С. в период, относящийся к совершенному преступлению; протоколах осмотра и прослушивания аудио- видеоматериалов, в которых отражен ход встречи Емельянова А.Н. и С. в ходе оперативно- розыскного мероприятия; протоколе осмотра вещественных доказательств сотовых телефонов; выписках из приказов ВРИО начальника УФСИН России по <адрес> о назначении Емельянова А.Н на должность стажера по должности начальника отряда по контракту на срок 5 лет, а затем, как прошедшего испытательный срок, на должность начальника отряда; должностной инструкции начальника отряда отдела по воспитательной работе с осужденными ФГУ ИК-№ УФСИН России по <адрес> Емельянова А.Н.; копии контракта о службе в уголовно- исполнительной системе от 1.09.2010 года, заключенном с Емельяновым А.Н.
Изложенные в приговоре показания потерпевшей и свидетелей обвинения суд обоснованно признал допустимыми и достоверными доказательствами, положив их в основу обвинительного приговора, установив, что они подтверждаются совокупностью других исследованных доказательств.
Каких-либо данных, свидетельствующих об оговоре Емельянова А.Н. потерпевшей С. и свидетелями обвинения, в материалах дела не имеется.
Отсутствие к 20 ноября 2010 года ходатайства осужденного Ф. об условно – досрочном освобождении, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, не свидетельствует об отсутствии предмета преступления.
Емельянов А.Н. осужден за приготовление к совершению преступления. Суд установил, что подготовительные действия, направленные на совершение преступления хищения мошенническим путем 100000 рублей были совершены Емельяновым А.Н. в период с 1 октября по 20 ноября 2010 года. И именно деньги, а не ходатайство осужденного об условно- досрочном освобождении являются предметом преступления- мошенничества, совершение которого подготавливал Емельянов А.Н.
Доводы кассационных жалоб об отсутствии в действиях осужденного состава преступления в связи с невозможностью перечисления С. денежных средств из г. Санкт - Петербурга на счет Г., находящийся в отделении сбербанка в г. Туле, лишь на основании номера лицевого счета, являются необоснованными.
Исследованная судом совокупность доказательств позволила суду сделать правильный вывод о виновности осужденного в совершение приготовления к преступлению мошенничеству. Передавая С. номер лицевого счета Г., сообщая ей при этом, что счет находится в отделении сбербанка, Емельянов А.Н. создал условия для совершения преступления, однако преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как его преступная деятельность была пресечена сотрудниками УФСБ России по <адрес>.
Оглашение показаний свидетеля Б. в судебном заседании, вопреки доводам кассационной жалобы адвоката, не противоречит требованиям ч.2 ст. 281 УПК РФ, поскольку суд установил наличие обстоятельств, препятствующих ее явке в суд, и не свидетельствует о нарушении принципа состязательности сторон.
Ссылка в кассационной жалобе адвоката на п. 8.1.5 Инструкции о порядке совершения в Сбербанке России операций по вкладам физических лиц № 1-3-р от 2006 года, свидетельствует о том, что сторона защиты осведомлена о возможностях и правилах перевода денежных средств из одного филиала в другой.
Показания свидетеля Б., изложенные в приговоре, основаны на положениях, приведенной в жалобе адвоката, инструкции.
Доводы кассационной жалобы о недоказанности квалифицирующего признака преступления «причинение значительного ущерба гражданину», так же являются необоснованными. Утверждения адвоката и осужденного о том, что именно Ф. определил сумму, которую намеревался передать Емельянову, противоречат исследованным судом и приведенным в приговоре доказательствам.
Свидетель Ф. утверждал, что именно Емельянов А.Н. назвал сумму в 100000 рублей за положительное решение вопроса об условно- досрочном освобождении. Замечания на протокол судебного заседания в этой части рассмотрены судом в соответствии со ст. 260 УПК РФ. Из показаний потерпевшей С. следует, что ущерб в сумме в 100000 рублей является для нее значительным.
Доводы кассационной жалобы адвоката об отсутствии квалифицирующего признака преступления совершения деяния «лицом с использованием своего служебного положения» являются несостоятельными.
Факт не прохождения Емельяновым А.Н. первоначального обучения в системе ФСИН РФ, не свидетельствует о том, что Емельянов А.Н. не являлся должностным лицом, поскольку на должность начальника отряда ФБУ ИК-№ УФСИН России по <адрес> он был назначен с 1 октября 2010 года приказом ВРИО начальника УФСИН России по <адрес> № л/с 2 от 28 сентября 2010 года, как прошедший испытательный срок.
Стажером по должности начальника отряда Емельянов А.Н. был назначен с 1 сентября 2010 года, в тот же день с ним был заключен контракт о службе в уголовно- исполнительной системе.
5 октября 2010 года Емельянов А.Н был ознакомлен с должностной инструкцией начальника отряда отдела по воспитательной работе с осужденными ФБУ ИК № УФСИН России по <адрес>.
Утверждение в кассационной жалобе адвоката о том, что суд в приговоре сослался на вещественные доказательства, которые не были непосредственно исследованы в судебном заседании, является необоснованным.
Как следует из протокола судебного заседания, и отражено в приговоре, стороны не заявляли ходатайств об осмотре в суде вещественных доказательств.
Исследовав представленные письменные доказательства: протокол осмотра и прослушивания аудио-видеофонограммы от 9 января 2011 года, протокол осмотра предметов (аудио-видеофонограмм) от 15 марта 2011 года, постановление о приобщении указанных предметов в качестве вещественных доказательств, установив, что при их производстве органом расследования соблюдены требования ст. 164, 176 и 177 УПК РФ, суд привел в приговоре содержание указанных протоколов, что не противоречит требованиям уголовно-процессуального закона.
Законность проведенных оперативно- розыскных мероприятий судом проверена.
Судебная коллегия считает, что суд всесторонне, полно и объективно исследовав и оценив имеющиеся доказательства по делу, пришел к правильному выводу о доказанности вины осужденного в совершении приготовления к мошенничеству, то есть хищению чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину с использованием своего служебного положения.
Правовая оценка действиям осужденного Емельянова А.Н. судом дана правильно, квалификация содеянного в приговоре мотивирована. Его действия обоснованно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ (в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 7.03.2011 года).
Довод кассационной жалобы адвоката о несправедливости и суровости назначенного наказания не состоятелен.
При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного тяжкого преступления, данные о личности осужденного, а также требования ст. 6, 43, 60,66 УК РФ.
Назначенное Емельянову А.Н. наказание следует признать справедливым и соразмерным совершенному преступлению.
Все имеющиеся смягчающие обстоятельства судом учтены, в том числе и те, на которые указывает адвокат в кассационной жалобе.
Мотивы, по которым суд пришел к выводу об отсутствии оснований для применения при назначении наказания положений, предусмотренных ст. 64,73 УК РФ, в приговоре приведены, судебная коллегия находит их правильными.
Оснований для снижения наказания или изменения его вида судебная коллегия не находит.
Вид исправительного учреждения судом назначен правильно в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ
Доводы кассационных жалоб о том, что судом допущены нарушения закона при определении судьбы вещественных доказательств, следует признать обоснованным.
В соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК РФ при вынесении приговора должен быть решен вопрос о вещественных доказательствах.
При этом могут быть уничтожены орудия преступления, принадлежащие обвиняемому, предметы, запрещенные к обращению, предметы, не представляющие ценности и не истребованные стороной.
Как указано в приговоре, часть вещественных доказательств, в том числе, сотовый телефон «Nokia 3110» с аккумуляторной батареей и сим- картой «Мегафон», сотовый телефон «SAMSUNG DUOS» с аккумуляторной батарей и сим- картой «Теле- 2», подлежат уничтожению.
Это решение суда в приговоре не мотивировано. Норма закона, на основании которого оно принято, не указана. Поэтому приговор суда в этой части подлежит отмене. Вопрос об определении судьбы этих вещественных доказательств подлежит разрешению судом, постановившим приговор, в порядке, предусмотренном ст. ст. 397, 399 УПК РФ.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом, рассмотревшим дело, не допущено.
По изложенным мотивам оснований для отмены приговора как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не находит.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Привокзального районного суда <адрес> от 12 мая 2011 года в отношении Емельянова Андрея Николаевича в части разрешения судьбы вещественных доказательств: сотового телефона «Nokia 3110» IMEL351256/80/522781/5, с аккумуляторной батареей и сим - картой «Мегафон», сотового телефона «SAMSUNG DUOS» с аккумуляторной батарей и сим - картой «Теле- 2» отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Емельянова А.Н. и адвоката Понкратова О.А. - без удовлетворения.
Председательствующий подпись Полякова Н.В.
Судьи: подпись Флегонтова А.А.
подпись Глушкова В.С.
Копия верна.
Судья : Н.В. Полякова