Дело № 22 -1546 судья Закалкина С.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
20 июля 2011 года г.Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Сахаровой Е.А.,
судей Глушковой В.С., Сикачева А.А.,
при секретаре Медведевой Е.В.,
с участием прокурора Воронцовой У.В.,
осужденного Пахомова Н.М.,
адвоката Косаревой В.В., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Пахомова Н.М., кассационное представление Ефремовского межрайпрокурора на приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 24 марта 2011 года, которым
Пахомов Н.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин РФ, несудимый,
осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет 6 месяцев со штрафом 60000 рублей;
по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 8 лет со штрафом 50000 рублей;
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 9 лет лишения свободы со штрафом 100000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима
Срок наказания постановлено исчислять с 24 марта 2011 года с зачетом времени содержания под стражей до постановления приговора в период с 16 ноября 2009 года по 23 марта 2011 года.
Судьба вещественных доказательств решена.
Заслушав доклад судьи Глушковой В.С., выслушав объяснения осужденного Пахомова Н.М. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Косаревой В.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора отдела прокуратуры Тульской области Воронцовой У.В., полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия
установила:
Пахомов Н.М. признан виновным и осужден за совершение следующих преступлений:
- покушение на незаконный сбыт наркотического средства – марихуаны, в особо крупном размере, весом 23,53г, 25,58г, 24,45г, 35,7г, 21,0г, 143г, общим весом 273,26г, совершенное в несколько приемов на лестничной площадке четвертого этажа подъезда <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ; ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 11 часов 00 минут по 12 часов 30 минут, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам;
- приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере – марихуаны общей массой 1597,38 г, которая была обнаружена и изъята в жилище Пахомова Н.М. при осмотре места происшествия ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 19 час. 30 мин. до 20 час. 25 мин. по адресу: <адрес>, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Пахомов Н.М. выражает несогласие с приговором суда, считая, что судом дана неверная квалификация его действиям, а именно: судом произведено объединение эпизодов сбыта наркотического средства-марихуаны, его действия квалифицированы по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Однако не был присоединен эпизод хранения наркотического средства, квалифицированный судом по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере. В обоснование своего довода ссылается на п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 от 15.06.2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами". Не оспаривая, что все его действия, направленные на сбыт наркотического средства, совершенные в несколько приемов, охватываются единым умыслом на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, что и было установлено приговором суда, считает, что оба преступления необходимо объединить в одно и квалифицировать все его действия по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Кроме того, утверждает, что его действия по сбыту наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ были спровоцированы сотрудниками УФСКН в процессе оперативно-розыскного мероприятия. Умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, сформировался у него позднее, вследствие действий сотрудников УФСКН. Как следует из показаний гражданина под псевдонимом «Паша», именно он был инициатором знакомства и приобретения наркотического средства – марихуана. Поэтому, осужденный просит исключить из приговора сбыт, совершенный ДД.ММ.ГГГГ.
Просит исключить из числа доказательств протокол осмотра места происшествия – квартиры (т.1 л.д.225-232), поскольку, по мнению осужденного, данный документ составлен с нарушениями ч.1 ст.12, ч.5 ст.166, ч.5 ст.177, ст.166 УПК РФ, признать результаты ОРМ недействительными.
Просит квалифицировать его действия по обоим преступлениям как единое преступление по ч.3 ст.30 п «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
В кассационном представлении Ефремовский межрайонный прокурор полагает, что приговор подлежит изменению, а назначенное Пахомову Н.М. наказание смягчению. Судом установлено, что в действиях Пахомова Н.М., при отсутствии отягчающих его вину обстоятельств, имеется смягчающее его вину обстоятельство, предусмотренное ч.1 ст.62 УК РФ за каждое преступление в отдельности, так и по совокупности преступлений.
Проверив материалы дела, доводы кассационных жалоб осужденного и кассационного представления прокурора, выслушав объяснения участвовавших в кассационном рассмотрении дела лиц, руководствуясь требованиями ч.2 ст. 360 УПК РФ, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина Пахомова Н.М. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере подтверждается совокупностью исследованных по делу доказательств, в том числе:
показаниями свидетелей Н. и Ю. об обстоятельствах приобретения ими наркотического средства у Пахомова Н.М.;
показаниями свидетеля под псевдонимом «Паша» об обстоятельствах приобретения им наркотического средства у Н. и Ю.;
показаниями свидетеля С. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, в том числе о том, что каждый раз гражданин под псевдонимом «Паша» и его автомобиль досматривались, денежные средства, передаваемые «Паше» осматривались, с них снимались ксерокопии, «Паша» встречался с Н. и Ю., получал от них газетный сверток и уезжал. Он вместе с другим представителем общественности и сотрудниками УФСКН на автомашине сопровождения все время следовали за «Пашей». Затем сверток добровольно выдавался «Пашей» в присутствии представителей общественности сотруднику УФСКН. В свертке находилась растительная масса зеленого цвета. Составлялись соответствующие акты, в которых расписывались все присутствующие;
показаниями свидетелей М., принимавшего участие в качестве представителей общественности, и А. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ю., Н. и Пахомова Н.М.;
показаниями свидетеля К. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в отношении Ю., Н., а ДД.ММ.ГГГГ в отношении Пахомова Н.М., которые по оперативной информации занимались незаконным оборотом наркотиков.
показаниями свидетеля Ф. об обстоятельствах осмотра квартиры Пахомова, произведённого ДД.ММ.ГГГГ с его согласия, обнаружения и изъятия наркотического средства;
документами, зафиксировавшими результаты оперативно-розыскной деятельности, включающими досмотр и вручение денежных купюр, предназначенных для его проведения, и выдачу лицом под псевдонимом «Паша» приобретенного у Н. и Ю. наркотического средства, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, 30.010.2009г., ДД.ММ.ГГГГ,
заключениями физико-химических экспертиз, согласно которым добровольно выданная гражданином под псевдонимом «Паша» ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ при проведении ОРМ «Проверочная закупка» растительная масса является наркотическим средством – марихуаной весом 23,53г, 25,58г, 24,45г, 19,45г, 0,75г, 21,0г соответственно в высушенном до постоянной массы состоянии;
заключением физико-химической экспертизы, согласно которому изъятая ДД.ММ.ГГГГ в ходе обыска по месту жительства Ю. и Н. растительная масса является наркотическим средством – марихуаной, весом 15,5 г.;
заключением физико-химической экспертизы, согласно которому добровольно выданная ДД.ММ.ГГГГ Н. растительная масса, является наркотическим средством – марихуаной, весом 143г,
протоколами осмотра предметов и документов, материалов ОРМ в отношении Ю. и Н. ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, и в отношении Пахомова ДД.ММ.ГГГГ, материалы ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» в отношении Ю. и Н.
документами, зафиксировавшими результаты оперативно-розыскной деятельности, включающими досмотр и вручение денежных купюр, предназначенных для его проведения, и выдачу Н. приобретенного у Пахомова наркотического средства,
актами личного досмотра Пахомова от ДД.ММ.ГГГГ, у которого были обнаружены денежные средства, имеющие наслоение люминесцирующего вещества;
заключением физико-химической экспертизы, согласно которой на марлевых тампонах со смывами с обеих рук Пахомова, на подкладке правого кармана куртки осужденного, и с наружной стороны правого кармана куртки, на двух денежных билетах Банка России, обнаруженных в правом кармане куртки Пахомова, имеются наслоения вещества, обладающие яркой желто-зеленой люминесценцией в ультрафиолетовых лучах;
протоколом осмотра квартиры <адрес>, в ходе которого были обнаружены и изъяты стеклянные банки разной емкости с растительной массой, полимерное ведро с частицами растительной массы зеленого цвета, картонные коробки с растительной массой, полимерные бутылки с растительной массой, и протоколом осмотра данных предметов с веществом растительного происхождения;
заключением физико-химической экспертизы, согласно которой растительная масса, изъятая в ходе осмотра квартиры Пахомова Н.М., является наркотическим средством – марихуаной весом 0,38г., 97,0 г., 30,0г., 235,0г., 157,0г., 354,0г., 724,0г.
Суд обоснованно признал допустимыми доказательствами заключения эксперта, поскольку нарушений уголовно-процессуального закона не допущено, выводы эксперта являются полными, мотивированными и не содержащими противоречий, объективно подтверждаются другими доказательствами по делу.
Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и, приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере при установленных судом обстоятельствах соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, непосредственно исследованных в ходе судебного разбирательства с соблюдением принципа состязательности сторон и получивших в приговоре надлежащую оценку, соответствующую требованиям ст. 88 УПК РФ.
В числе других доказательств в приговоре суда получили надлежащую оценку и результаты оперативно-розыскной деятельности, которые обоснованно признаны достоверными доказательствами по делу.
Довод кассационной жалобы осужденного об исключении из приговора покушения на сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ, поскольку он был спровоцирован сотрудниками УФСКН, является необоснованным, и опровергается доказательствами, приведенными в приговоре, обоснованно признанными судом достоверными доказательствами.
Вывод суда об отсутствии нарушений, предъявляемых к оперативно-розыскной деятельности и использовании в доказывании ее результатов, равно как и об отсутствии данных, указывающих на провокацию совершения Пахомовым Н.М. преступлений, мотивирован в приговоре и является правильным. Неоднократность проведения оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», необходимость проведения которых была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, не противоречит требованиям закона и не может быть признана провокацией преступления.
Достоверность акта личного досмотра гражданина под псевдонимом «Паша» от ДД.ММ.ГГГГ об отсутствии у него запрещенных предметов перед началом ОРМ, проверялось в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции. Судом установлено, что свидетель С. в судебном заседании подтвердил, что с его участием проводились оперативно-розыскные мероприятия, составлялись соответствующие акты, подтвердил правильность изложенных в них событий. Свидетель К. также подтвердил достоверность изложенных в акте событий и объяснил отсутствие в акте личного досмотра перед выдачей денежных средств «Паше» подписи С. своей небрежностью.
Какие-либо нарушения требований уголовно-процессуального закона, влекущие признание недопустимыми доказательств, на совокупности которых основан вывод о виновности Пахомова Н.М. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, в том числе протокола осмотра места происшествия - квартиры и результатов оперативно-розыскной деятельности, отсутствуют, в связи с чем доводы кассационной жалобы осужденного в этой части являются необоснованными.
Суд принял правильное решение о том, что Пахомов Н.М. имел умысел на совершение единого продолжаемого преступления, направленный на незаконный сбыт наркотического средства в несколько приемов в особо крупном размере, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам.
Довод кассационной жалобы осужденного о незаконности протокола осмотра места происшествия – квартиры Пахомова, произведенного без его согласия, не основан на материалах дела. Как следует из данного протокола, Пахомов разрешил осмотр квартиры, подтвердив свое согласие подписью в протоколе, осмотр проводился в его присутствии. Свидетель М., участвовавший при осмотре квартиры в качестве понятого, в судебном заседании подтвердил, что осмотр квартиры был произведен с согласия Пахомова, что видно из протокола судебного заседания. Порядок производства осмотра жилища не нарушен и соответствует требованиями ч.1 ст.12, ст.166 УПК РФ является необоснованной. При этом осужденный как в судебном заседании, так и в кассационной жалобе не оспаривает перечень изъятых предметов.
В связи с чем суд обоснованно не усмотрел нарушений при производстве данного следственного действия, с чем согласна судебная коллегия.
Судебная коллегия не усматривает в действиях Пахомова Н.М. добровольной сдачи наркотического средства, а довод кассационной жалобы осуждённого находит необоснованным, поскольку добровольная сдача наркотического средства, а также растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. Действия Пахомова Н.М. по выдаче наркотических средств происходили в ходе проведения следственного действия по осмотру его квартиры на предмет обнаружения и изъятия наркотических средств, веществ или растений, содержащих наркотические средства, либо их частей.
Довод кассационной жалобы осужденного о том, что все его действия по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы излишне, поскольку охватываются одним составом преступления по ч.3 ст. 30, п.«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ссылаясь при этом на п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2006г. №14, судебная коллегия находит ошибочным.
Поскольку, как установлено приговором суда, Пахомов Н.М. собрал наркотикосодержащее растение коноплю на территории заброшенных огородов, привез к себе домой, высушил и измельчил руками через сито, получив наркотическое средство марихуану, которую хранил у себя дома с целью последующего сбыта, но не совершил никаких конкретных действий по сбыту марихуаны массой 1597,38 грамм, так как наркотическое средство было обнаружено и изъято в ходе осмотра его квартиры, то действия осужденного в этой части правильно квалифицированы судом по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
В то же время приговором установлено, что наркотическое средство – марихуана, массой 23,53г, 25,58г, 24,45г, 35,7г, 21,0г, 143г, была продана Пахомовым Н.М. в несколько этапов Н. и Ю., т.е. совершены конкретные действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства.
Правильно установив обстоятельства незаконного сбыта Пахомовым Н.М. наркотического средства марихуаны в особо крупном размере весом 23,53г, 25,58г, 24,45г, 35,7г, 21,0г, 143г, общим весом 273,26 г., довести до конца который он не смог по не зависящим от него обстоятельствам, а также обстоятельства приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере – марихуаны, общим весом 1597,38 г, которое Пахомов хранил по месту своего жительства, приискав средства и создав условия для сбыта наркотических средств в особо крупном размере, суд правильно квалифицировал действия Пахомова Н.М. по ч.3 ст. 30, п.«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.
При назначении Пахомову Н.М. наказания в виде лишения свободы судом в соответствие со ст. 60 УК РФ учтены характер и общественная опасность совершенных преступлений, влияние назначаемого наказания на его исправление и условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, наличие смягчающих наказание обстоятельств, учтены данные, характеризующие его личность. Суд не нашел оснований для назначения наказания, не связанного с лишением свободы, для применения ст.ст.64,73 УК РФ, с чем согласна судебная коллегия.
Применение дополнительного наказания в виде штрафа судом мотивировано и является обоснованным.
Вместе с тем, назначая осужденному за совершенные преступления наказание, суд первой инстанции допустил ошибку.
Как следует из приговора суд признал обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствие с ч.1 ст. 62 УК РФ, согласно которой срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.
В приговоре судом не конкретизировано, при назначении наказания за какое преступление им учитывается активное способствование раскрытию преступления.
Как усматривается из материалов уголовного дела, пояснений осужденного, свидетелей Ф., А., Пахомов Н.М. разрешил осмотреть свою квартиру, при проведении осмотра квартиры сам указал места хранения наркотических средств, давал показания об обстоятельствах, при которых им были совершены преступления.
В связи с изложенным, судебная коллегия считает необходимым признать обстоятельствами, смягчающими наказание Пахомова Н.М., по каждому из совершенных преступлений, предусмотренных ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, в соответствии с п.«и» ч.1 ст.61 УК РФ активное способствование раскрытию преступления.
В то же время ни в описательно-мотивировочной части, ни в резолютивной части приговора суд не указал на применение правил ч.1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания ни за одно из совершенных преступлений.
Поэтому судебная коллегия признает обоснованными доводы кассационного представления, и с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ считает необходимым смягчить размер назначенного Пахомову Н.М. наказания по каждому из преступлений. При этом судебная коллегия учитывает и факт наличия других смягчающих обстоятельств, установленных судом и приведенных в приговоре при назначении наказания.
Других нарушений закона, влекущих отмену приговора, предварительным следствием и судом, рассмотревшим дело, не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 24 марта 2011года в отношении Пахомова Н.М. изменить:
признать обстоятельством, смягчающим наказание по преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, активное способствование раскрытию преступления, раскаяние в содеянном,
смягчить назначенное по ч.1 ст. 62 УК РФ до 8 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом 60000 руб.,
смягчить назначенное по ч.1 ст. 62 УК РФ до 6 лет 7 месяцев лишения свободы со штрафом 50000 руб.,
на основании ч.1 ст. 30 УК РФ, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде лишении свободы сроком на 8 лет 9 месяцев со штрафом 100000 руб. с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор в отношении Пахомова Н.М. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.
Председательствующий (подпись)
Судьи (подписи)
Копия верна: судья В.С.Глушкова