Дело № 22-1797 судья Кирюхин Г.Д.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
10 августа 2011 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Кондаковой Е.Н.,
судей: Некрасова Е.Б., Бражникова А.В.,
при секретаре Сенюриной И.С.,
с участием прокурора Турчевой В.А.,
осужденной Фроловой Н.А.,
адвоката Кузенкова А.Е., представившей удостоверение № 912 от 09.06.2011 года и ордер № 364 от 09.08.2011 года,
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу защитника осужденной Фроловой Н.А. – адвоката Дубининой Ю.А. и кассационное представление Киреевского межрайпрокурора на приговор Киреевского районного суда Тульской области от 24 июня 2011 года, по которому
Фролова Н.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданка РФ, судимая 27.04.2011 года Центральным районным судом г.Тулы по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы,
осуждена по: ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы,
ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы,
в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы,
на основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к наказанию по данному приговору частично присоединено наказание по приговору от 27.04.2011 года и окончательно осужденной назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 24.06.2011 года, с зачетом времени содержания под стражей до постановления приговора с 27.04.2011 года по 23.06.2011 года, мера пресечения в виде содержание под стражей оставлена без изменения.
Мера пресечения в виде заключения под стражу осужденной оставлена без изменения.
Судьба вещественных доказательств решена.
Заслушав доклад судьи Кондаковой Е.Н., выслушав объяснения осужденной Фроловой Н.А., выраженные в режиме видеоконференц-связи, просившей приговор отменить, мнение адвоката Кузенкова А.Е., поддержавшего доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Турчевой В.А., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
установила:
Фролова Н.А. осуждена за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в крупном размере – амфетамина весом 0,97 гр., ДД.ММ.ГГГГ в 23-30, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от неё обстоятельствам.
Также Фролова Н.А. осуждена за покушение на незаконный сбыт психотропного вещества в особо крупном размере – амфетамина весом 1,09 гр., ДД.ММ.ГГГГ в 18-10, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от неё обстоятельствам.
Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных приговором.
Допрошенная в судебном заседании Фролова Н.А. виновной себя признала частично, пояснила, что помогала закупщику приобрести наркотик, действовала по его просьбе, совершила пособничество в приобретении, так как денег от передачи амфетамина она не получала.
В кассационной жалобе защитник осужденной Фроловой – адвокат Дубинина Ю.А. выражает несогласие с приговором, указывает, что вопреки требованиям законодательства, суд придал доказательственное значение СD-диску с видеозаписью ОРМ «Проверочная закупка», между тем, в материалах дела отсутствует судебное решение о проведении негласной аудио и видеозаписи. Обращает внимание, что видеозаписи ОРМ от 31.01.2011 года и 09.02.2011 года проводились в квартире Фроловой, что ограничило конституционные права подсудимой на неприкосновенность частной жизни и жилища.
По её мнению, ОРМ «Проверочная закупка» не может быть признано законным и обоснованным, поскольку в материалах дела не имеется акта досмотра транспортного средства, на котором сотрудник УВД с закупщиком и понятыми ездили в квартиру Фроловой.
Полагает, что в приговоре дана неправильная юридическая оценка действиям Фроловой, поскольку, по мнению автора жалобы, действия подсудимой должны квалифицироваться по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ за преступление от 31.01.2011 года и по ч.5 ст.33, ч.2 ст.228 УК РФ за преступление от 09.02.2011 года. В обоснование своей позиции указывает, что Фролова два раза по просьбе закупщика – свидетеля под псевдонимом «Кот» на его деньги приобрела у Ч. амфетамин и передала его указанному свидетелю, действуя при этом в интересах свидетеля, безо всякой для себя выгоды. Что свидетельствует об отсутствии у Фроловой умысла на распространение наркотических средств, и об оказании помощи свидетелю в приобретении амфетамина.
Обращает внимание, что её подзащитная не являлась владельцем психотропных средств, а предварительная договоренность об оказании закупщику помощи в приобретении наркотических средств была у Фроловой не со сбытчиком, а с приобретателем амфетамина, поэтому такая договоренность не может рассматриваться как сбыт наркотических средств.
Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Фроловой направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Прокурор в кассационном представлении считает, что суд неверно квалифицировал действия Фроловой.
Анализируя показания подсудимой и свидетеля под псевдонимом «Кот», указывает, что амфетамин принадлежал не Фроловой, а её знакомому Ч., который приносил его с собой, когда приходил в квартиру Фроловой, и не оставлял у Фроловой, когда уходил. Свидетель под псевдонимом «Кот» обращался к осужденной с просьбой оказать содействие в приобретении амфетамина, на что Фролова отвечала, что попробует достать наркотик у Ч..
В связи с этим автор преставления полагает, что действия подсудимой должны быть квалифицированы по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ по преступлению от 31.01.2011 года и по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 УК РФ по преступлению от 09.02.2011 года.
По его мнению, Фроловой назначено чрезмерно суровое наказание, определенное без учета наличия у неё малолетнего ребенка, активного способствования раскрытию преступления, сотрудничества с правоохранительными органами и изобличения других лиц, совершивших преступление.
Просит приговор изменить, переквалифицировать её действия и снизить назначенное наказание.
Проверив представленные материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, выслушав мнение участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
В основу обвинительного приговора положены показания свидетеля под псевдонимом «Кот», суд признал достоверными показания свидетеля, данные на предварительном следствии и в судебном заседании. Как видно из протокола судебного заседания, свидетель пояснял, что он вначале договорился с Фроловой о приобретении у нее психотропного вещества, а затем сообщил об этом сотрудникам милиции, которые предложили ему поучаствовать в проведении проверочной закупки. Свидетель пояснил, что знал о том, что Фролова употребляет психотропное вещество амфетамин, который ей достает Ч.. Пояснил, что Фролова ему помогала приобретать амфетамин у Ч. по его (свидетеля) просьбе и 31.01.2011 года, и 9.02.2011 года, поскольку Фролову он знал больше, а Ч. ему не доверял. (т. 2 л.д. 36 оборот протокола судебного заседания)
Кроме того, свидетель подробно пояснил об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий, о проведении его досмотра, о том каким образом ему передавались денежные средства, происходила выдача психотропного вещества, его упаковка, о присутствии представителей общественности.
В части обстоятельств проведения проверочных закупок, показания свидетеля под псевдонимом подтверждаются показаниями свидетелей М., К., представителей общественности свидетеля П., Г.
Указанные показания суд правильно признал достоверными, поскольку они подробны, последовательны, подтверждают друг друга и совпадают в деталях.
Также вина Фроловой Н.А. подтверждается актом личного досмотра гражданина под псевдонимом «Кот» от 31.01.2011 года, актом осмотра и вручения денежных средств от 31.01.2011 года, актом добровольной выдачи от 01.02.2011 года, согласно которому гражданин под псевдонимом «Кот» выдал сверток из фольги с находящимся в нем порошкообразным веществом светлого цвета. Актом личного досмотра свидетеля под псевдонимом «Кот от 1.02.2011 года, согласно которому в ходе личного досмотра после выдачи запрещенных к обороту предметов и веществ у него обнаружено не было, заключением эксперта № 1543 о химическом составе и количестве психотропного вещества, выданного свидетелем под псевдонимом «Кот» 01.02.2011 года; протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрено порошкообразное вещество, выданное свидетелем под псевдонимом, постановлением о приобщении к делу в качестве вещественного доказательства исследованного психотропного вещества.
Кроме того, по преступлению от 09.02.2011 года вина осужденной подтверждается актами личного досмотра гражданина под псевдонимом «Кот», из которых усматривается, что как до проведения проверочной закупки, так и после выдачи психотропного вещества, запрещенных к обороту предметов и веществ, у свидетеля обнаружено не было; актом вручения денежных средств от 09.02.2011 года, актом добровольной выдачи от 09.02.2011 года, согласно которому гражданин под псевдонимом «Кот» добровольно выдал сверток из фольги с находящимся в нем порошкообразным веществом светлого цвета, заключением эксперта № 1547 от 8 апреля 2011 года, о химическом составе и количестве выданного психотропного вещества, протоколом осмотра предметов, согласно которому осмотрено порошкообразное вещество, выданное свидетелем под псевдонимом, постановлением о приобщении к делу в качестве вещественного доказательства исследованного психотропного вещества.
В части показаний свидетеля под псевдонимом о том, что наркотическое средство принадлежало Ч., а Фролова ему помогала приобретать амфетамин у Ч. по его просьбе и 31.01.2011 года и 9.02.2011 года, его показания подтверждаются показаниями осужденной Фроловой А.Н., которая пояснила, что лишь помогла гражданину под псевдонимом «Кот» приобрести психотропное вещество у Ч..
К показаниям осужденной суд верно отнесся критически, вместе с тем, оценки показаниям с точки зрения достоверности либо недостоверности суд не дал. Поскольку законом предусмотрено все сомнения трактовать в пользу осужденного, судебная коллегия полагает, что суд признал показания Фроловой в судебном заседании достоверными, ее показания в указанной части подтверждаются показаниями свидетеля под псевдонимом «Кот». Кроме того, сама осужденная пояснила, что вину признает и в содеянном раскаивается, в судебном заседании дает правдивые показания, а на следствии вину не признавала, так как это была избранная ею позиция защиты.
При таких данных, судебная коллегия полагает, что выводы суда, давшего юридическую оценку действиям осужденной Фроловой Н.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 31.01.2011 года и по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 09.02.2011 года, не основаны на исследованных в судебном заседании и признанных достоверными доказательствах.
Ее действия следовало бы квалифицировать по преступлению от 31.01.2011 года по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в приобретении психотропного вещества без цели сбыта в крупном размере, а по преступлению от 09.02.2011 года - по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ, как пособничество в приобретении психотропного вещества без цели сбыта в особо крупном размере.
Кроме того, смягчающим обстоятельством судебная коллегия признает полное признание вины и раскаяние в содеянном, а также сотрудничество с правоохранительными органами и изобличение других лиц, совершивших преступление.
При назначении наказания за каждое преступление, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных Фроловой Н.А. преступлений, данные о ее личности: на учете у нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства и работы характеризуется положительно; отсутствие отягчающих наказание обстоятельств и наличие смягчающих: признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, а также сотрудничество с правоохранительными органами и изобличение других лиц, совершивших преступление, наличие малолетнего ребенка. Кроме того, судебная коллегия учитывает также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни ее семьи.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым назначить ей наказание за каждое преступление с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ, поскольку Фроловой совершены два покушения на преступление, которые не были доведены до конца, по независящим от нее обстоятельствам. Кроме того, в связи с наличием смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ – активное способствование раскрытию преступления, судебная коллегия полагает необходимым применить при назначении наказания за каждое преступление ч. 1 ст. 62 УК РФ. Вместе с тем, оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит доводы жалобы адвоката о необходимости переквалификации действий осужденной подлежащими удовлетворению, поскольку они основаны на исследованных в судебном заседании и признанных достоверными доказательствах. Также судебная коллегия находит подлежащими удовлетворению доводы кассационного представления.
Вместе с тем, оснований для отмены приговора судебная коллегия не усматривает, поскольку суд кассационной инстанции вправе самостоятельно переквалифицировать действия осужденной.
Режим отбывания наказания судом определен верно.
Вместе с тем, доводы жалобы адвоката о том, что вопреки требованиям законодательства, суд придал доказательственное значение СD-диску с видеозаписью ОРМ «Проверочная закупка», между тем, в материалах дела отсутствует судебное решение о проведении негласной аудио и видеозаписи, судебная коллегия находит не основанными на материалах дела. Из которых усматривается, что суд исключил из числа доказательств содержание результатов оперативно-розыскных мероприятий, содержащихся на СD-диске.
Отсутствие в материалах дела акта досмотра транспортного средства, не свидетельствует о недостоверности проведенного оперативно-розыскного мероприятия как 31.01.2011 года, так и 09.02.2011 года. Свидетель под псевдонимом, показания которого признаны судом достоверными, пояснил, что приехал на место закупки в транспорте сотрудников ОПНОН ОРЧ № 2 УР УВД по Тульской области, во время поездки в автомобиле находились сотрудники ОПНОН ОРЧ № 2 УВД по Тульской области и два представителя общественности, которые не говорили о том, что во время поездки что-то передавалось закупщику.
Следует отметить, что суд проверил законность и обоснованность проведения оперативно-розыскных мероприятий по каждому преступлению, постановление о проведении проверочной закупки, постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности, о предоставлении таких результатов.
В связи с чем, суд правильно признал достоверными результаты оперативно-розыскных мероприятий и дал верную оценку исследованным доказательствам, обоснованно признав их достоверными и допустимыми.
Отсутствовала и провокация со стороны сотрудников, проводивших мероприятие, поскольку из показаний свидетеля под псевдонимом, признанных судом достоверными, следует, что договоренность о помощи в приобретении наркотических средств состоялась у него с Фроловой до проведения оперативно-розыскного мероприятия.
Таким образом, в указанной части кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.
Доводы жалобы адвоката о необходимости привлечения к уголовной ответственности свидетеля под псевдонимом «Кот», судебная коллегия находит не основанными на законе, поскольку суд рассматривает дело лишь по предъявленному обвинению. Отсутствие постановления о привлечении в качестве обвиняемого приобретателя психотропного вещества, не препятствует привлечению к уголовной ответственности пособника в приобретении.
Таким образом, и в данной части доводы жалобы удовлетворению не подлежат
Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Киреевского районного суда Тульской области от 24 июня 2011 года в отношении Фроловой Н.А. изменить:
-признать смягчающим наказание Фроловой Н.А. обстоятельством «признание вины и раскаяние в содеянном», «сотрудничество с правоохранительными органами и изобличение других лиц, совершивших преступление»;
- переквалифицировать ее действия по преступлению от 31.01.2011 года с ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ей наказание с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев;
- переквалифицировать действия Фроловой Н.А, с ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ей наказание с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ, ч. 1 ст. 62 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 6 лет лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 27.04.2011 года назначить окончательное наказание 6 лет 6 месяцев лишения свободы.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения. Доводы жалобы в части оставить без удовлетворения.
Председательствующий – Е.Н.Кондакова
Судьи: А.В.Бражников, Е.Б.Некрасов
Копия верна. Судья: Е.Н.Кондакова