№ дело № 22-1925 судья Фокина Е.Ю.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
24 августа 2011 года город Тула.
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Мальчикова И.В., Сикачева А.А.,
при секретаре Воротниковой Е.В.,
с участием прокурора Турчевой В.А.,
адвокатов Лампицкой Е.В., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Фиклисова С.А., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,Капраловой И.Б., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Картышевой Н.А., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Сюняева А.А., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Мельниковой О.В., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Жилина А.А., представившего удостоверение № от 2006 года и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Александровой С.В., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ;
осужденных Оглы М.М., Хапилова С.Н., Матвеевой Ю.А., Марцынкевич Е.Н., Березина Е.М., Гаврильчева С.Н., Чибисова М.А., Зимнухова А.А.,
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Хапилова С.Н., Матвеевой Ю.А., Марцынкевич Е.Н., Березина Е.М., Гаврильчева С.Н., адвокатов Лампицкой Е.В. в защиту интересов осужденной Оглы М.М., Александровой С.В. в защиту интересов осужденного Хапилова С.Н., Капраловой И.Б. в защиту интересов осужденного Зимнухова А.А., Оболенцева С.Д. в защиту интересов Марцынкевич Е.Н., кассационное представление прокурора на приговор Алексинского районного суда города Тулы от 20 января 2011 года, по которому
Оглы М.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, имеющая двоих несовершеннолетних детей, судимая по приговору Пролетарского районного суда города Тулы от 25 октября 2001 года по ч.4 ст. 228 УК РФ к 7 годам лишения свободы, освобожденная 9 декабря 2005 года условно-досрочно на основании постановления Судогородского районного суда Владимирской области от 30 ноября 2005 года,
осуждена за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ в редакции Федерального Закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ на 12 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом 70000рублей;
Хапилов С.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения уроженец <адрес>, судимый по приговору Алексинского городского суда Тульской области от 26 июня 2001 года, с учетом изменений, внесенных постановлением Донского районного суда Тульской области от 2 августа 2004 года ч.3 ст. 158 УК РФ к 6 годам лишения свободы, освобожденный по отбытию наказания 20 октября 2006 года,
осужден за преступления, имевшие место:
ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы со штрафом 50000 рублей,
ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 6 лет лишения свободы;
ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы со штрафом 50000 рублей,
ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч 2 ст. 228.1 УК РФ на 7 лет лишения свободы со штрафом 30000 рублей,
ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 7 лет лишения свободы со штрафом 30000 рублей,
ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на 12 лет лишения свободы со штрафом 70000 рублей,
за совокупность шести преступлений, по правилам, предусмотренным ч.ч.3,4 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний определено 17 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в сумме 100000 рублей;
Матвеева Ю.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, несудимая,
осуждена за имевшие место преступления:
ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ на 5 лет лишения свободы,
ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 7 лет лишения свободы со штрафом 30000 рублей;
ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год лишения свободы;
за совокупность трех преступлений, по правилам, предусмотренным ч.ч.3,4 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний определено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом 30000 рублей;
Марцынкевич Е.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, имеющая малолетнего ребенка, судимая по приговору Щекинского районного суда Тульской области от 26 июня 2002 года по п. «б,в» ч.3 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожденная 7 октября 2005 года условно-досрочно по постановлению Судогородского районного суда Владимирской области
осуждена за преступление, имевшее место в период до ДД.ММ.ГГГГ, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 13 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима, со штрафом 70000 рублей;
Березин Е.М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, имеющий несовершеннолетнего ребенка, несудимый,
осужден за преступление, имевшее место включительно до ДД.ММ.ГГГГ, по ч.1 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима со штрафом 70000 рублей;
Гаврильчев С.Н.,ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый по приговору Алексинского городского суда Тульской области от 19 июня 2002 года по п. «а,в,» ст. 70 УК РФ за совокупность приговоров путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 19 июня 2002 года на 4 года 6 месяцев лишения свободы, освобождавшийся по отбытии срока наказания по двум приговорам 25 января 2008 года; по приговору Алексинского городского суда Тульской области от 6 августа 2009 года по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на 9 лет лишения свободы со штрафом 50000 рублей,
осужден за имевшие место преступления:
ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет лишения свободы;
ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет лишения свободы,
по совокупности двух преступлений и по правилам, предусмотренным ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 8 лет лишения свободы,
по совокупности преступлений и по правилам, предусмотренным ч. 4, 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по данному приговору с неотбытой частью наказания по приговору от 6 августа 2009 года назначено 13 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом 50000 рублей;
Зимнухов А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый по приговору Алексинского городского суда Тульской области от 12 мая 2005 года по ч. 1 ст. 162 УК РФ к 4 годам лишения свободы, освобождавшийся по отбытию наказания 22 августа 2007 года,
осужден за имевшее место ДД.ММ.ГГГГ преступление по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Чибисов М.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> судимый по приговору Советского районного суда от 16 января 2009 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ на 6 месяцев лишения свободы,
осужден за имевшее место ДД.ММ.ГГГГ преступление по ч.3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 4 года 6 месяцев лишения свободы, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения данного наказания с наказаниями, назначенными по приговорам от 25 мая 2009 года и 18 августа 2009 года, назначено 4 года 9 месяцев 10 дней лишения свободы.
На основании ч. 1 ч. 2 ст. 71 УК РФ постановлено исполнять самостоятельно.
Кроме это по делу постановлены приговоры об оправдании:
на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ Оглы М.М. по обвинению в совершении четырех преступлений по ч.3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ преступлений ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, четырнадцати преступлений по ч.3 ст.33, ч.3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ по закупке наркотика Е. у П. ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ; четырех преступления по ч. 3 ст.33, ч. 3 ст. 30, п. «а,г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ;
на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ Хапилова С.Н. по обвинению в совершении девяти преступлений по ч. 3 ст.33 ч.3 ст. 30 п. «а» ст. 228.1 УК РФ ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ по закупке наркотиков Р. у Гаврильчева, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ по закупке наркотика Е. у П., ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ; трех преступлений по ч. 3 ст.33, ч.3 ст. 30 п. «а,г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ;
на основании п. 1 ч. 1 ст. 24 УК РФ;
на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ Гаврильчева С.Н. по обвинению в совершении преступления по ч. 3 ст. 30 п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ19 декабря 2008 года.
По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., осужденных Оглы М.М., Матвееву Ю.А., Марцынкевич Е.Н., Хапилова С.Н., Березина Е.М., Чибисова М.А., Гаврильчева С.Н., Зимнухова А.А. в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвокатов Лампицкой Е.В., Фиклисова А.А.,Картышевой Н.А., Капраловой И.Б., Сюняева А. А., Мельниковой О.В., Жилина А.А., Александровой С.В., просивших об отмене приговора, прокурора Турчевой В.АК., полагавшей необходимым в приговор внести изменения, судебная коллегия,
у с т а н о в и л а:
Оглы М.М. осуждена за то, что ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> покушалась незаконно сбыть Хапилову С.Н. особо-крупный размер наркотического средства, героин в восьми полимерных свертках общим весом 107,14 гр., не доведя преступление до конца по обстоятельствам, от нее независящим, в связи с изъятием наркотика из незаконного оборота.
Хапилов С.Н. осужден за то, что дважды совершил незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, а так же один незаконный сбыт наркотического средства:
свидетелю Ф. ДД.ММ.ГГГГ в клубе «<данные изъяты>», расположенном на улице <адрес>, крупный размер героина весом 1,439 гр.,
свидетелю Р. ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> крупный размер героина весом 0,91 гр.;
свидетелю Ф. в августе-сентябре 2008 года в игровом клубе «<данные изъяты>», расположенном на улице <адрес>, героин весом 0,338 гр.
Он же осужден за то, что трижды покушался незаконно сбыть наркотическое средство, не доведя до конца своего преступного умысла по обстоятельствам, независящим от его воли и желания, в связи с изъятием наркотика из незаконного оборота:
П. ДД.ММ.ГГГГ на перекрестке <адрес> и <адрес> крупный размер героина 1,1 гр.;
свидетелю под псевдонимом «Артем» ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> крупный размер героина весом 0,94 гр.;
свидетелю А. ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> особо-крупный размер героина весом 3,65 гр.
Матвеева Ю.А. признана виновной в том, что дважды покушалась незаконно сбыть наркотическое средство, героин:
свидетелю под псевдонимом «Артем» ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> 0, 31 гр.,
свидетелю под псевдонимом «Степан» ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> крупный размер весом 0,57 гр.
Она же осуждена за незаконное хранение до ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, без цели сбыта наркотического средства, героина в крупном размере 1,254 гр.
Марцынкевич Е.Н. признана виновной в том, что до ДД.ММ.ГГГГ незаконно приобрела и хранила с целью незаконного сбыта наркотическое средство, героин в особо-крупном размере 721,9 гр., который ДД.ММ.ГГГГ покушалась незаконно сбыть около <адрес> свидетелю А., изъявшему героин из незаконного оборота.
Березин Е.М. осужден за то, что незаконно хранил в целях сбыта до ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> наркотическое средство, героин в особо-крупном размере весом 23,55 гр. и который был изъят в ходе обыска.
Гаврильчев С.Н. осужден за то, что дважды покушался незаконно сбыть свидетелю Р. в <адрес> наркотическое средство, героин: ДД.ММ.ГГГГ 0,36 гр., ДД.ММ.ГГГГ 0,11 гр., не доведя свой преступный умысел до конца по обстоятельствам от него независящим, в связи с изъятием наркотика из незаконного оборота.
Зимнухов А.А. признан виновным в том что, ДД.ММ.ГГГГ покушался незаконно сбыть Е. в <адрес> наркотическое средство, героин весом 0,17 гр.
Чибисов М.А. осужден за то, что ДД.ММ.ГГГГ покушался незаконно сбыть наркотическое средство, героин весом 0,12 гр., в подъезде <адрес> Е., действующему в интересах закупщика П.
В отношении всех осужденных суд пришел к убеждению об отсутствии доказательств, подтверждающих совершение преступлений организованной группой, обстоятельства установленных преступлений подробно изложил в приговоре.
В кассационном порядке обжалуется законность, обоснованность и справедливость обвинительного приговора.
Так, адвокат Лампицкая Е.В., со ссылкой на позицию своей подзащитной и комментариями, утверждает о том, что состоявшийся приговор в отношении ее подзащитной чрезмерно суров, а действиям дана неверная юридическая оценка.
По мнению адвоката, при том, что Оглы М.М. оправдана по обвинению в совершении 22 преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств за непричастностью к ним, признание виновной в единственном преступлении, имевшем место ДД.ММ.ГГГГ, и осуждение к 12 годам лишения свободы со штрафом, нарушает принцип справедливости назначенного наказания.
Обращая внимание на показания Оглы М.М. в ходе предварительного расследования, где она утверждала о том, что помогла Хапилову С.Н. приобрести особо-крупный размер героина, а так же на доверие суда этим показаниям, ставит вопрос о переквалификации действий на ч. 5 ст. 33 ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть на пособничество в незаконном приобретении героина в особо-крупном размере и смягчении наказания.
При этом, комментируя доказательства, исследованные в судебном заседании, просит учесть, что Оглы М.М. осуждена за то, что один раз нарушила закон, имеет двоих несовершеннолетних детей, один из которых инвалид, а так же обращает внимание на обстоятельства изъятия из незаконного оборота героина весом более 700 грамм.
Обстоятельства изъятия из незаконного оборота столь существенного размера наркотического средства, по мнению адвоката, указывают на то, что при проверке справедливости назначенного наказания судом кассационной инстанции эти обстоятельства могут быть учтены, так как они прямо предусмотрены в п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ и необоснованно судом первой инстанции оставлены без внимания.
Осужденный Хапилов С.Н. просит приговор отменить, оспаривает законность осуждения по всему обвинению, по которому суд счел доказанным его виновность.
Излагая материалы уголовного дела, касающиеся показаний свидетелей Ф., Р., Г., П. и П. относительно преступлений, имевших место ДД.ММ.ГГГГ, в ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, и находя их недопустимыми доказательствами, а так же комментируя результаты, полученные в ходе незаконных, по его мнению, оперативно-розыскных мероприятий просит приговор отменить, находит наказание суровым, а наложение штрафа в сумме 100000 рублей - необоснованным.
Полагает, что прокурор незаконно направил материалы уголовного дела в суд в том виде, в котором обвинение изложено в обвинительном заключении, а в судебном заседании государственный обвинитель, злоупотребляя полномочиями, поддержал это обвинение, в ходе допроса влиял на показания свидетелей, а суд разрешил дело с обвинительным уклоном, допуская судебную ошибку.
Полагает, что суд неправильно истолковал и не применил на практике положения постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков, не учел по делу всех смягчающих обстоятельств, в частности тот факт, что он занимал деньги для закупки почти 700 граммов героина в целях его изъятия из незаконного оборота правоохранительными органами.
Осуждение за преступления ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ так же находит незаконным, доказательства сфабрикованными, а выводы суда о виновности основанными на недопустимых доказательствах, в частности показаниях Артема, который, как усматривается из дела, неоднократно принимал участие в ОРМ и которому он, Хапилов, зная о его работе в правоохранительных органах, не мог продать героин, утверждает о незаконности ОРМ, просит приговор отменить, или изменить с переквалификацией его действий и смягчением наказания.
Адвокат Александрова С.В. в защиту интересов осужденного Хапилова С.Н. обращает внимание на незаконность осуждения ее подзащитного.
При этом полагает, что доказательств, подтверждающих незаконный сбыт героина Ф. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ именно Хапиловым по делу нет, а выводы суда в этой части основаны на предположениях.
Подробно комментируя обстоятельства преступлений ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, находит недоказанным участием Хапилова С.Н. в этих преступлениях.
Оспаривает законность оглашения показания свидетеля П..
Обращая внимание на то, что Хапилов С.Н. отрицает сам факт проведения ДД.ММ.ГГГГ проверочной закупки с участием псевдонима «Артем», находит незаконным приговор и в этой части.
Просит учесть, что этот свидетель, имевший отношение в службе в УБОП УВД по Тульской области, был хорошо знаком ее подзащитному, поэтому на звонок свидетеля помочь достать героин ответил отказом, а ДД.ММ.ГГГГ передал ему 1000 рублей долга Матвеевой.
Из всех доказательств, приведенных судом, при том, что А. ДД.ММ.ГГГГ попросил помочь Хапилова достать героин, следует возможность осуждения ее подзащитного только за пособничество в незаконном приобретении героина по первой части.
При этом, указывая на непризнание Хапиловым покушения на незаконный сбыт героина ДД.ММ.ГГГГ, обращает внимание на то, что часть 2 статьи 228.1 УК РФ не содержит п. «г», как указано в резолютивной части приговора. Просит приговор отменить.
Осужденная Матвеева Ю.А., выражая несогласие с приговором и настаивая на его отмене, обращает внимание на поведение свидетеля Г., который повлиял на допрос свидетеля под псевдонимом «Польщакова» в судебном заседании в условиях, исключающих визуальность, так как присутствовал в комнате нахождения свидетеля, считает показания данного свидетеля, а так же свидетеля Г., недопустимыми доказательствами.
Утверждая о том, что свидетели «Артем» и «Степан» - это свидетель С., полагает, что его показания не могут являться доказательствами виновности.
По мнению осужденной, суд не может принимать во внимание показания заинтересованных, в силу служебных полномочий, сотрудников правоохранительных органов.
Нельзя, по мнению осужденной Матвеевой Ю.А., принимать во внимание и показания представителей общественности, неоднократно участвующих в различных оперативно-розыскных мероприятиях в этом статусе.
По сути не отрицая событий, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, указывает на то, что она лишь помогла незаконно приобрести героина, а умысла на сбыт не имела. По ее мнению, в деле и в приговоре нет доказательств наличия умысла на сбыт героина.
Без ссылок на какие либо конкретные факты указывает на то, что прокурор оказывал давление на свидетелей, а секретарь не всё вносила в протокол судебного заседания.
Разрешая дело с обвинительным уклоном, суд, по мнению осужденной, постановил незаконный приговор с нарушением норм уголовно-процессуального закона, провозгласил его сидя и не в полном объеме.
Находит наказание жестоким.
Со ссылкой на приговор, данные о своей личности, просит учесть наличие заболеваний, а поэтому полагает, что суд кассационной инстанции может применить ст. 64 УК РФ, уменьшить наказание, а так же изменить вид исправительной колонии общего режима на колонию-поселение.
Осужденная Марцынкевич Е.Н., со ссылкой на показания осужденной Оглы М.М. и доказательства, изложенные в приговоре, которые она подробно комментирует и критикует, ставя под сомнение законность оперативно-розыскных мероприятий, оспаривает квалификацию, содеянного ею, Марцынкевич. Полагает, что за незаконное хранение наркотика, ей не принадлежащего, без цели сбыта, ее действия следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
При этом обращает внимание на то, что она лишь выполнила указание Оглы, умысла на сбыт не имела, никаких денег от А. не получала.
Наказание, назначенное ей за одно преступление в виде 13 лет лишения свободы под впечатлением всего объема обвинения, которое не нашло своего подтверждения, находит чрезмерно суровым и необоснованным.
Полагает, что приговор не соответствует требованиям ст. 297,302 УПК РФ, ставит вопрос о недопустимости показаний Оглы на следствии, а так же А..
Обращая внимание на то, что она не причастна к другим преступлениям, просит о раздельном судопроизводстве по делу.
Адвокат Оболенцев С.Ф., защищая Марцынкевич Е.Н. и прося об отмене приговора, указывает на то, что приговор в отношении его подзащитной жесток и необоснован, постановлен с нарушением принципа презумпции невиновности при отсутствии доказательств, подтверждающих умысел Марцынкевич на незаконный сбыт героина при тех обстоятельствах, которые установил суд в приговоре.
По мнению адвоката, действия, имевшие место ДД.ММ.ГГГГ, ни что иное, как добровольная выдача Оглы героина посредством его подзащитной, незаконно хранившей наркотик.
Осужденный Березин Е.М. считает приговор незаконным, подлежащим отмене, утверждает о том, что обнаруженный в его квартире героин ему не принадлежит и о его нахождении он не знал, а поэтому незаконно осужден за приготовление особо-крупного размера героина к незаконному сбыту.
Оспаривает выводы и оценку суда в этой части, обращая внимание на показания Хапилова С.Н. в суде, подтвердившего принадлежность героина именно ему, Хапилову. Не согласен с тем, что суд не поверил этому, а признал фактические обстоятельства лишь версией и позицией, выдвинутой с целью избежания уголовной ответственности.
Со ссылкой на позицию прокурора, обращает внимание на непоследовательность выступления в прениях государственного обвинителя, указывая на то, что, по мнению прокурора, Хапилов оставил упаковку наркотиков к сбыту, и в то же время утверждая о доказанности его, Березина, вины.
Описывает события обыска, осуществленного в его квартире ДД.ММ.ГГГГ, в отсутствии адвоката, на приглашении которого, он, Березин, настаивал. Указывает на то, что обыск проведен по результатам допроса наркозависимого Чибисова, а не с целью проверки якобы давно существующей информации о причастности его, Березина, к торговле наркотиками.
Утверждает о нарушении права на защиту при производстве обыска, недопустимости протокола обыска как доказательства.
Обращает внимание на то, что он, Березин, всегда отрицал факт принадлежности ему обнаруженного в квартире героина, о чем в суде подтвердили свидетели, с выводами суда о непоследовательности показаний в этой части, не согласен.
Полагает, что по делу существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, так как экспертизы проведены с нарушением требований ст. 198 УПК РФ, он не был своевременно ознакомлен с назначением экспертизы.
Обращает внимания на факты несоответствия пленки, цвета вещества и нити на упаковках, описанных при изъятии, поступлении эксперту и описании в документах.
Полагает, что отсутствие дактилоскопической экспертизы отпечатков на наркотиках, изъятых в его доме, неустановление принадлежности отпечатков ему, Березину, на данных наркотиках, обеспечивает необходимость его оправдания.
Констатирует, что понятой Н., сотрудник частного охранного предприятия, наделен полномочиями оперативно-розыскной деятельности, а поэтому не мог быть привлечен в качестве понятого или представителя общественности.
Находит выводы суда, содержащиеся в несоответствующем положениям ст. 297 УПК РФ и Пленуму Верховного Сура РФ приговоре, основанными на предположениях, а его осуждение - нарушающим требования статьи 14 УПК РФ и 49 Конституции Российской Федерации.
Просит приговор отменить, либо изменить его в части применения уголовного закона и снизить наказание.
Осужденный Гаврильчев С.Н. находит приговор незаконным, постановленным судом с нарушением норм УПК РФ, неправильно применившим нормы Общей и Особенной частей УК РФ, касающиеся квалификации содеянного, назначения наказания. Обращает внимание на закон № 26 ФЗ от 7 марта 2011 года и полагает, что общие принципы назначения наказания судом нарушены.
Адвокат Картышева Н.А. в защиту интересов осужденного Гаврильчева С.Н. обращает внимание на то, что Гаврильчев всегда признавался в том, что ДД.ММ.ГГГГ помог, то есть пособничал, незаконно приобрести наркотическое средство для Р. и на деньги последнего. Находит недоказанным наличие умысла на незаконный сбыт героина. А поскольку размер наркотика, в приобретении которого оказал пособничество ее подзащитный, не является крупным, он не может нести за это уголовной ответственности.
Совершение Гаврильчевым ДД.ММ.ГГГГ указанного в приговоре преступления не доказано, денег от Р. он не получал, сомнения, в нарушение требований ст. 14 УПК РФ, судом не истолкованы в пользу ее подзащитного.
Просит приговор отменить и уголовное преследование Гаврильчева прекратить.
Адвокат Капралова И.Б., защищая интересы осужденного Зимнухова А.А., просит приговор, постановленный без учета значимых обстоятельств, признать незаконным и его отменить.
Комментируя доказательства, указанные в приговоре в обоснование виновности Зимнухова, находит их добытыми с нарушением норм УПК РФ, а назначенное наказание за одно преступление в отношении наркотического средства, не превышающего размера разовой дозы, чрезмерно суровым.
Просит учесть молодой возраст Зимнухова А.А. и необходимость прохождения им квалифицированного лечения, которое он не сможет получить в местах лишения свободы.
Прокурор в кассационном представлении, поданном в порядке ч.4 ст. 359 УПК РФ ставит вопрос об изменении приговора.
В части осуждения Хапилова С.Н. по преступлениям ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, Матвеевой Ю.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, Гаврильчева С.Н. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ просит приговор отменить и производство по делу прекратить.
В остальной части ставит вопрос об изменении приговора в отношении Оглы М.М. в связи с необходимостью признания смягчающего обстоятельства, не учтенного судом, Хапилова С.Н.- по этим же основаниям, а так же в связи с необходимостью переквалификации его действий по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ на ч.3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и назначением наказания с учетом требований ч. 2 ст. 228 УК РФ и смягчением наказания, Чибисова М.А. – с исключением указания о рецидиве, смягчении наказания и изменении вида исправительного учреждения на общий, Гаврильчева С.Н. – смягчении наказания. В отношении Зимнухова А.А. просит приговор оставить без изменений
В возражениях на кассационное представление осужденные Матвеева Ю.А., Марцынкевич Е.Н., Хапилов С.П., Березин Е.М., со ссылкой на доводы своих кассационных жалобах, не согласны с теми обстоятельствами, изложенными государственным обвинителем в первоначально поданных кассационных представлениях.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости внесения в приговор изменений.
Выводы суда о том, что Оглы М.М., в особо крупном размере, - ДД.ММ.ГГГГ, Хапилов С.Н. – ДД.ММ.ГГГГ в крупном размере,ДД.ММ.ГГГГ в особо-крупном размере, Матвеева Ю.А. – ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ в крупном размере, Гаврильчев С.Н. - ДД.ММ.ГГГГ, Зимнухов А.А. – ДД.ММ.ГГГГ, Чибисов М.А. ДД.ММ.ГГГГ покушались незаконно сбыть наркотическое средство, героин, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании в установленном законом порядке, приведенных в приговоре, получивших правовую оценку.
В этой части суд правильно установил обстоятельства преступлений и привел этому достаточную совокупность доказательств, исследованную в судебном заседании в установленном законом порядке, получившую убедительную оценку в приговоре.
Так, о том, что Оглы М.М. ДД.ММ.ГГГГ покушалась незаконно сбыть Хапилову С.Н. 107,14 гр. героина подтвердили свидетели К., А., А., И., К., дав непротиворечивые, согласующиеся между собой и с материалами уголовного дела, показания.
Свидетели К., А., А., И. в ходе судебного заседания, а И. и К. и на предварительном следствии, дали показания о подготовке, проведении, ходе и результатах оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент», подтвердили факт незаконного сбыта Оглы М.М. у <адрес> Хапилову С.Н. вещества, которое, как установлено заключением экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, составляет 107,14 гр. и является препаратом, смесью, содержащей диацетилморфин(героин), то есть наркотическим средством.
Суд проверил законность оперативно-розыскного мероприятия, проведенного в отношении Оглы М.М. с участием в роли закупщика Хапилова С.Н. и не установил нарушений уголовно-процессуального закона, а так же Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Не установив нарушений уголовно-процессуального закона суд, соблюдая требования ст. 89 УПК РФ, обоснованно в приговоре, как на доказательства виновности, сослался и на результаты ОРМ, оформленные актами.
Согласно акту добровольной выдачи Хапилов С.Н. выдал наркотическое средство, закупку которого произвел у Оглы, выполнившей все действия, направленные на незаконное распространение наркотических средств, изъятых из незаконного оборота вопреки воле и желанию осужденной, вследствие проверочной закупки под контролем правоохранительных органов.
Тот факт, что умысел Оглы М.М. на распространение наркотиков сформировался до ДД.ММ.ГГГГ и на формирование данного умысла не оказали влияния действия привлеченных к оперативному эксперименту лиц, подтвержден материалами уголовного дела, объективно установлен в суде приведенными в приговоре доказательствами.
Судом проверено и оценено в приговоре выдвинутое утверждение Оглы М.М. о том, что наркотики попыталась распространить «Наташа», а не она.
Суд обоснованно счел эти утверждения неубедительными и опровергнутыми. На правильное решение суда в этой части указывают материалы уголовного дела, а так же данные, содержащиеся в показаниях свидетелей К., А., А..
Как следует из совокупности приведенных в приговоре доказательств, осуществляя закупку героина у Оглы, Хапилов не обращался с просьбой помочь достать героин для личного употребления, а передал денежные средства и закупил у нее героин в восьми полимерных свертках весом 107,14 гр., то есть в размере, значительно превышающим 2,5 гр., являющихся критерием для наличия квалифицирующего признака незаконного сбыта наркотических средств в особо –крупном размере.
Иные обстоятельства по делу не установлены и не ничем объективно не подтверждены.
При таких обстоятельствах согласиться с тем, что судом неправильно применен уголовный закон и действиям виновной Оглы М.М. дана неправильная юридическая оценка, оснований судебная коллегия не усматривает.
Действия осужденной Оглы М.М. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо-крупном размере по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы судом первой инстанции верно.
Вопреки доводам кассационной жалобы, суд, установив виновность Оглы М.М. в совершении одного преступления, при назначении наказания осужденной Оглы М.М. учел наличие двоих несовершеннолетних детей и указал об этом в приговоре.
Обоснованно, в качестве отягчающего обстоятельства, при назначении наказания Оглы М.М. установлен и особо-опасный рецидив преступлений, поскольку ею, при наличии непогашенной судимости за особо-тяжкое преступление, вновь совершено преступление категории особо-тяжких.
Вместе с этим, установив в приговоре обстоятельства уголовного дела, в том числе и в отношении Марцынкевич Е.Н., суд не дал оценки тому факту, что Оглы М.М. добровольно сообщила о месте нахождения особо-крупного размера героина, весом 721,9 грамм изъятого из незаконного оборота, а так же о тех действиях Оглы М.М., которые указывают на то, что она оказала помощь правоохранительным органам в раскрытии и расследовании преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков.
Эти обстоятельства заслуживали внимания суда с точки зрения решения о наличии у Оглы М.М. смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Судебная коллегия приходит к выводу о том, что у Оглы М.М. имеются смягчающие наказание обстоятельства, и не только те, которые учтены в приговоре, но и обстоятельства указанные выше.
Наказание, обоснованно, с учетом требований ст. 43,60 УК РФ назначенное Оглы М.М. в виде лишения свободы, подлежит смягчению.
Вместе с этим решение суда о применении дополнительного наказания в виде штрафа, исходя из конкретных обстоятельств установленного судом преступления, судебная коллегия находит обоснованным и назначенным в соответствии с требованиями ч.4 ст. 46 УК РФ. Мотивы принятого решения в этой части в приговоре приведены.
Согласно приговору, суд пришел к выводу о доказанности виновности Хапилова С.Н. в том, что он покушался незаконно сбыть наркотическое средство ДД.ММ.ГГГГ, а так же ДД.ММ.ГГГГ и, вопреки доводам кассационных жалоб, в обоснование этого решения сослался на доказательства, которые проверил в судебном заседании.
Решение суда о доказанности виновности Хапилова С.Н в совершении этих двух преступлений судебная коллегия находит законным и обоснованным.
По делу доказано совершение Хапиловым С.Н. покушения на незаконный сбыт крупного размера героина ДД.ММ.ГГГГ.
Суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетелей Т. в ходе производства по делу, под псевдонимом «Артем», С. и К., заключение экспертизы о количественном и качественном размере героина, составляющем 0,94 гр., результаты ОРМ, законность проведения которых суд проверил и нарушений не установил.
Из совокупности приведенных в приговоре доказательств следует, что именно Хапилов С.Н. у <адрес> сбыл «Артему», изъявшему из незаконного оборота наркотики, героин весом 0,94 гр.
Согласиться с тем, что изложенных в приговоре обстоятельств этого преступления не было, у судебной коллегии оснований не имеется.
Служебное положение свидетеля «Артема» и осведомленность Хапилова С.Н. об этом положении обстоятельством, исключающим возможность сбыта наркотиков, признать нельзя, поскольку факт незаконного сбыта героина подтвердили не только сам свидетель «Артем», но и другие свидетели, в том числе и представители общественности, приглашенные для фиксирования хода ОРМ и полученных результатов.
К. и С. перед производством закупки героина убедились в том, что у «Артема» ни в машине, ни при нем наркотических средств не было, а затем указали на то, что после встречи с Хапиловым, за которой они наблюдали видели обмен денег на сверток, «Артем» выдал наркотики, что зафиксировано составлением акта.
Решение суда об осуждении Хапилова С.Н. за содеянное им ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ является верным.
При этом судом правильно применены положения, содержащиеся в Постановлении Правительства Российской Федерации о том, что размер, превышающий 0,5 гр. героина и не превышающий 2,5 гр. героина, является крупным.
Нет сомнений в законности и обоснованности выводов суда о том, что вследствие закупки 3,65 граммов героина А. у Хапилова ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> установлена виновность последнего в покушении на незаконный сбыт героина в особо-крупном размере.
Как следует из приговора, суд, не установив перечисленных в ч. 2 ст. 75 УПК РФ оснований недопустимости доказательств, пришел к обоснованному выводу о том, что показания свидетелей К., А., А., в ходе производства по делу И., Г., заключение экспертизы, результаты ОРМ доказывают виновность Хапилова С.Н. в совершенном им ДД.ММ.ГГГГ покушении на незаконный сбыт героина в особо-крупном размере.
Как следует из показаний этих свидетелей, А. обратился к Хапилову С.Н. не за помощью приобрести героин, а именно за его закупкой.
При таких обстоятельствах утверждение об оказании пособничества в незаконном приобретении наркотика суд обоснованно отверг в приговоре.
Судебная коллегия не усматривает оснований не согласиться с такими выводами суда.
Доводы о заинтересованности свидетелей по делу ничем не подтверждены, являются не состоятельными.
Считать доказательства, приведенные в приговоре, результатом фальсификации, а действия, выполненные свидетелями в рамках проведенных в установленном законом порядке оперативно-розыскных мероприятий влияющими на формирование умысла Хапилова на сбыт, судебная коллегия оснований не находит.
Проводя оперативно-розыскные мероприятия в отношении Хапилова С.Н. в установленном законом порядке в целях проверки оперативной информация о распространении Хапиловым наркотических средств, эта оперативная информация подтвердилась ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ год, когда Хапилов выполнил все действия, подтверждающие его умысел на сбыт героина и незаконно продал его, но в связи с изъятием наркотика из незаконного оборота, не довел преступление до конца.
Действия, связанные с незаконным распространением наркотических средств, совершены осужденным Хапиловым с прямым умыслом и на формирование данного умысла проведенные в отношении него ОРМ влияния не оказали.
Проверяя доводы кассационной жалобы осужденного Хапилова С.Н.. судебная коллегия отмечает, что у суда не было препятствий к рассмотрению дела по существу, а поэтому не было оснований и возвратить дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.
Тот факт, что суд признал недоказанным некоторые объемы обвинения, утвержденного прокурором в установленном законом порядке, таковым препятствием не являлся.
Вместе с этим, заслуживают внимание доводы о том, что судом при назначении наказания неправильно применен уголовный закон.
Как следует из приговора, правильно установив особо-крупный размер героина, который ДД.ММ.ГГГГ Хапилов покушался сбыть, в то же время в резолютивной части дважды сослался на п. «г» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, вместо ссылки на п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.
В кассационных жалобах и кассационном представлении обращено внимание на этот факт ошибочного указания части статьи, который подлежит исправлению судом кассационной инстанции.
Проверяя данные доводы и сопоставляя его с тем, что процессуальная возможность отмены приговора с направлением дела на новое рассмотрение в этой части отсутствует, соблюдая принцип улучшения правового положения осужденного судом кассационной инстанции, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения квалификации содеянного Хапиловым С.Н. ДД.ММ.ГГГГ год на ч. 3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и назначении наказания с учетом требований ст. 66 УК РФ.
Заслуживают внимание и доводы о том, что при назначении наказания Хапилову С.Н. судом учтены не все смягчающие обстоятельства, влияющие на его размер.
Как следует из дела, Хапилов С.Н. дал добровольное согласие произвести закупку героина у Оглы М.М. и принял в этом участие ДД.ММ.ГГГГ.
Суд не дал оценки тому обстоятельству, почему эти факты не смягчают виновность Хапилова С.Н и не могут быть учтены судом как обстоятельства, предусмотренные п. « и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.
По мнению судебной коллегии, наряду с теми обстоятельствами, которые учтены судом в приговоре, при назначении наказания как за каждое преступление, так и по совокупности, необходимо в качестве обстоятельства, предусмотренного п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ, учесть и активную помощь Хапилова С.Н. в раскрытии и расследовании преступлений.
Суд правильно установил отягчающее обстоятельство опасный рецидив преступлений, что является основанием для неприменения положений ч.1 ст. 62 УК РФ.
При этом судебная коллегия находит мотивированным назначение Хапилову С.Н. дополнительного наказания в виде штрафа, уголовный закон назначением которого по преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, судом не нарушен.
Приговор об осуждении Хапилова С.Н. по предъявленному ему обвинению в незаконном сбыте наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, в покушении на незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ, признать соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ нельзя.
Приговор в этой части постановлен с нарушением норм уголовно-процессуального и уголовного закона, судом не учтены обстоятельства влияющие на выводы о доказанности виновности.
В части осуждения Хапилова С.Н. за указанные преступления ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ приговор подлежит отмене, уголовное преследование Хапилова С.Н. и уголовное дело в этой части прекращению за недоказанностью его причастности к этим преступлениям, то есть по п. 1 ч.1 ст. 27 УПК РФ.
При этом судебная коллегия учитывает отсутствие процессуальной возможности, в силу ч.2 ст. 360, ч. 4 ст. 359 УПК РФ, нового рассмотрения дела по этим преступлениям.
Согласно предъявленному обвинению Хапилов С.Н. ДД.ММ.ГГГГ незаконно сбыл крупный размер героина весом 1,439 гр. Ф., который ДД.ММ.ГГГГ сбыл этот наркотик Г.
По обвинению и по приговору Хапилов С.Н., ДД.ММ.ГГГГ незаконно сбыл 0,338 гр. героина Ф., а его жена Ф. ДД.ММ.ГГГГ сбыла этот наркотик М.
Он же, Хапилов С.Н., как предъявлено в обвинении и указано в приговоре, ДД.ММ.ГГГГ, в первой половине дня, незаконно сбыл крупный размер героина весом 0,91 гр. Р., который был задержан в 15 часов того же дня и у которого героин был изъят.
Хапилов С.Н.так же осужден за то, что покушался незаконно сбыть героин в крупном размере П. ДД.ММ.ГГГГ.
По мнению судебной коллегии, изложенные в приговоре доказательства не обладают признаком достаточности для того, чтобы признать утверждения суда в приговоре о доказанности виновности Хапилова С.Н. в совершении этих четырех преступлений.
Так, из приведенных в приговоре показаний свидетеля Ф., полученных на предварительном следствии, факты незаконного сбыта 1,439 гр. и 0,338 гр. Хапиловым С. Н. объективно и достаточно не усматриваются.
В этих показаниях свидетель Ф., допускающий немедицинское употребление наркотических средств, указал на тот факт, что неоднократно приобретал наркотики у Хапилова С.Н.
Все остальные доказательства, в том числе и результаты ОРМ полученные в ходе производства ОРМ в отношении Ф. и его жены Ф., связанные с изъятием наркотических средств у Г. и М., перечисленные в приговоре, не содержат никаких сведений о том, что наркотики весом 1,439 гр. и 0,338 гр. незаконно сбыты именно Хапиловым С.Н. при тех обстоятельствах, которые суд указал в приговоре.
Приговор в этой части в отношении Хапилова С.Н. построен на предположениях, то есть с нарушением требований ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ.
Осуждая Хапилова С.Н. за незаконный сбыт ДД.ММ.ГГГГ Р., допускающему немедицинское употребление наркотических средств, 0,91 гр. героина, суд в приговоре указал на показания Р., данные на предварительном расследовании о том, что изъятые у него в ходе личного досмотра при доставлении в милицию наркотики он приобрел у Хапилова С.Н..
Как следует из дела, от этих показаний Р. в судебном заседании отказался.
Остальные доказательства, приведенные в приговоре относительно данного преступления, подтверждают обстоятельства задержания Р. и изъятия у последнего наркотического средства.
Сведения, изложенные в показаниях свидетелей, а так же в результатах ОРМ в отношении Р., оценены на допустимость и достоверность, но на их достаточность, как того требуют правила, предусмотренные ст.88 УПК РФ, оценки суда в приговоре не получили.
И хотя суд отверг показания Р. в суде и принял решение о доверии показаниям свидетеля Р. на предварительном следствии, признать их достаточно и объективно подтверждающими виновность Хапилова С.Н. в совершении им преступления ДД.ММ.ГГГГ при указанных выше обстоятельствах судебная коллегия оснований не усматривает.
Сведения о действиях Хапилова С.Н. по обвинению в совершении преступлений ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ являются лишь подтверждением наличия объективной информации, требовавшей проверки в установленном Федеральным законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, о причастности Хапилова С.Н. к незаконному обороту наркотиков.
При этом судебная коллегия учитывает, что виновность должна быть доказана, а объективное вменение обстоятельств дела является недопустимым.
В этой части приговор постановлен с нарушением ч. 1 ст. 5 УК РФ.
Как следует из дела, приходя к выводу о доказанности виновности Хапилова С.Н. в том, что ДД.ММ.ГГГГ он у кафе «<данные изъяты>» покушался сбыть П. героин в крупном размере весом 1,1 гр., суд признал установленным, что данное преступление выявлено в результате оперативно-розыскных мероприятий в отношении Хапилова С.Н. с участием представителей общественной Т., И. и закупщика П.
Из показаний свидетелей Т. и И. усматривается, что они не были свидетелями факта встречи и передачи наркотиков Хапиловым П., находились в здании ОВД и о том, что П. Хапилов продал героин узнали со слов последней, когда та вернулась в ОВД.
П..В. в судебном заседании, как следует из протокола, не допрошена.
В соответствии со статьей 240 УПК РФ при проверке показаний в судебном заседании суд обязан соблюдать принцип непосредственности, в частности, путем заслушивания показаний свидетелей.
Оглашение показаний неявившихся свидетелей возможно лишь при условиях и на основаниях, предусмотренных ст. 281 УПК РФ.
По мнению судебной коллегии оглашением показаний свидетеля П. в судебном заседании( протоколы судебных заседаний от 5 октября и от 19 октября 2010) данные нормы закона судом первой инстанции нарушены.
Подсудимые и их защитники единодушно, приводя доводы, возражали оглашать показания свидетеля.
Суд принял решение об их оглашении со ссылкой на п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ.
Как следует из дела, свидетель П. уклонялась от явки в судебное заседание, в том числе и по причинам оказания на нее давления неизвестными лицами, как об этом сообщила при допросе свидетель Д..
Однако, оглашая в суде показания свидетеля П., как усматривается из протокола судебного заседания от 5,19 октября ( том 33 листы дел с 169 по179), свидетель П. в это судебное заседание вообще не вызывалась, ее принудительный привод, в том числе и для обеспечения ее безопасности, не оформлялся в установленном законом порядке.
При таких обстоятельствах согласиться с тем, что по делу в период оглашения показаний свидетеля П. суд располагал процессуальной возможностью принятия такого решения, судебная коллегия оснований не усматривает.
Показания П. оглашены с нарушением уголовно-процессуального закона.
Ссылаясь на показания Г. о том, что он видел встречу П. и Хапилова, при которой они чем-то обменялись, данный свидетель также сообщил, что на эту встречу П. прибыла на автомашине под управлением ее мужа П..
Оперативное сопровождение к месту встречи П. и Хапилова проведено одним оперативным сотрудником Г., к участию в котором для фиксирования юридически значимых обстоятельств представители общественности не привлекались.
При всех этих обстоятельствах, суд не дал этому объективной оценки, огласил показания свидетеля П. с нарушением требований норм уголовно-процессуального закона, оставил без внимания тот факт, что в оперативных разработках ДД.ММ.ГГГГ была использована автомашина П., досмотр которой не производился, а сам П. в настоящее время осужден за преступление в сфере незаконного оборота наркотиков.
Свидетель П. подлежала заслушиванию в судебном заседании с соблюдением конституционных прав последней, полученные сведения - оценке с точки зрения достоверности и достаточности подтверждения того, что ДД.ММ.ГГГГ 1,1 гр. героина П. незаконно сбыл Хапилов С.Н. с исключением любой возможности приобретения героина при иных обстоятельствах.
Эти сомнения по делу не устранены и в соответствии с ч.3 ст. 14 УПК РФ, при отсутствии процессуальной возможности нового рассмотрения дела, толкуются в пользу осужденного Хапилова и являются основанием к отмене приговора в этой части.
Выводы о том, что Матвеева Ю.А. ДД.ММ.ГГГГ, а так же ДД.ММ.ГГГГ покушалась незаконно сбыть героин «Артему» 0,31 гр. у <адрес>, а так же «Степану» крупный размер 0,57 гр. у <адрес>, являются правильными и доказанными.
Суд установил обстоятельства этих двух преступлений и привел этому в приговоре доказательства.
О том, что Матвеева Ю.А. дважды покушалась незаконно сбыть героин, сообщили свидетеля Т., представители общественности С. и К., которые участвовали в проведении оперативно-розыскных мероприятий и видели факт сбыта Матвеевой наркотика.
О том, что незаконно сбытое Матвеевой Ю.А. вещество ДД.ММ.ГГГГ 0,31 гр., а ДД.ММ.ГГГГ в крупном размере 0,57 гр. является наркотическим средством, о его качественном и количественном составе выводы сделаны судом на основании заключении экспертиз, о признании которых недопустимыми вследствие несвоевременного ознакомления с постановлениями о их назначении, судебная коллегия оснований не усматривает.
Суд, не установив нарушений норм УПК РФ, а так же требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», обоснованно принял во внимание и признал доказательствами виновности Матвеевой Ю.А. так же результаты ОРМ, оформленные соответствующими актами и исследованными в судебном заседании в установленном законом порядке.
Доказательств, указывающих на то, что Матвеева Ю.А. оказала пособничество в незаконном приобретении героина, по делу нет, а те которые приведены в приговоре, указывают на то, что суд в этой части правильно применил уголовный закон.
В связи с установлением незаконного сбыта наркотических средств Матвеевой Ю.А. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ и их изъятием из незаконного оборота после того как Матвеевой выполнены все действия для достижения целей, результат которых не наступил в связи с изъятием наркотика из незаконного оборота, суд пришел к обоснованному выводу о том, что Матвеева Ю.А. ДД.ММ.ГГГГ покушалась незаконно сбыть наркотическое средство, то есть совершила преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, а ДД.ММ.ГГГГ совершила такое же преступление, только в крупном размере, то есть совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора в этой части, судебная коллегия не усматривает.
Ссылка осужденной Матвеевой Ю.А. на нарушение судом требований ст. 295,310 УПК РФ по делу ничем не подтверждена, не состоятельна и не убедительна, считать ее основанием к отмене приговора у судебной коллегии оснований не имеется.
Ссылаясь на то, что приговор не в полном объеме провозглашен судом стоя, осужденная не указала как это обстоятельство существенно нарушает ее права.
Объективных данных считать что приговор провозглашен не в полном объеме по делу нет. Как следует из расписок осужденным копия приговора, составляющая 196 листов, вручена в день провозглашения.
Неоднократное участие в производстве оперативно-розыскных мероприятий одних и тех же лиц не указывает на то, что допрошенные свидетели по делу дали необъективные и недостоверные показания. Их показания соотносятся со всеми материалами уголовного дела, являются не противоречивыми, даны свидетелями, не заинтересованными в исходе дела.
Утверждение о том, что в отношении Матвеевой одним и тем же лицом произведены проверочные закупки, а поэтому показания «Артема» и «Степана» недопустимы, не состоятельны и не основаны на требованиях закона.
Оснований сомневаться в достоверности сведений, сообщенных закупщиком героина ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по делу нет.
К тому же, проверочные закупки проводились до возбуждения уголовных дел и принятия решения о соединении их в одно производство, что само по себе не исключает возможность засекречивания свидетеля под разными псевдонимами.
Показания свидетеля «Польщаковой» судом как доказательства виновности Матвеевой не приведены, поскольку признаны судом недопустимыми. Решение об этом в деле имеется.
Оснований не доверять показаниям свидетеля Г. только в связи с тем, что он выполнял свои служебные обязанности, судебная коллегия не усматривает.
Частью 3 статьи 56 УПК РФ предусмотрены основания невозможности допроса в качестве свидетелей определенных лиц. Служебное положение свидетеля Г. под данный перечень не подпадает.
К тому же показания свидетеля Г., данные в отношении Матвеевой, как следует из приговора, являются не единственным доказательством ее виновности, они приведены в приговоре и с другими доказательствами
Нет оснований считать, что дело разрешено с обвинительным уклоном, а на показания свидетелей в суде, а так же на позицию суда, разрешившего дело с обвинительным уклоном, повлиял прокурор.
Как следует из протокола судебного заседания и процессуальных решений, принятых на стадии рассмотрения дела, суд не допустил нарушений ст. 15 УПК РФ.
Процессуальное поведение прокурора, как так же следует из протокола судебного заседания, не указывает на то, что прокурор оказал какое либо влияние на показание лиц, допрошенных по делу.
Нет оснований считать, что секретарем судебного заседания протокол судебного заседания велся не полно и в нем отражено не все, что имело место в процессе.
Содержащиеся неконкретные замечания на протокол судебного заседания в кассационной жалобе осужденной Матвеевой Ю.А. судом рассмотрены в соответствии с требованиями ст. 260 УПК РФ.
Оснований считать протокол судебного заседания не соответствующим требованиям ст. 259 УПК РФ, судебная коллегия никаких объективных данных не усматривает.
Решение суда о том, что Матвеевой Ю.А. за содеянное необходимо назначить наказание в виде лишения свободы, без применения положений ст. 64, 73 УК РФ, а так же применить дополнительное наказание в виде штрафа, в приговоре мотивировано, а решение о том, что местом отбытия наказания должна быть исправительная колония общего режима основано на требованиях п. «б» ч. 2 ст. 58 УК РФ.
Оснований для определения Матвеевой Ю.А. местом отбытия наказания колонию-поселение судебная коллегия не усматривает.
Решение о том, что Матвеева Ю.А. является исполнителем незаконного сбыта наркотических средств, а не пособником в их приобретении, принято законно и обоснованно.
Действия Матвеевой Ю.А. в этой части квалифицированы правильно, оснований для переквалификации на пособничество в незаконном приобретении наркотических средств по делу нет.
Наказание, назначенное Матвеевой за каждое их двух покушений на незаконный сбыт наркотического средства соразмерно содеянное, является справедливым.
Вместе с этим, признать приговор законным и обоснованным в части осуждения Матвеевой Ю.А. за незаконное хранение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта нельзя.
Как следует из приговора, Матвеева Ю.А. никогда не утверждала о том, что обнаруженный в ходе обыска героин весом 1,254 гр. принадлежит ей.
В судебном заседании, согласно протоколу, это обвинение не признала. Оспаривается законность осуждения в этой части в кассационных жалобах и кассационном представлении.
По мнению судебной коллегии, доводы о незаконности осуждения Матвеевой Ю.А. по ч. 1 ст. 228 УК РФ состоятельны.
Приговор в этой части постановлен с нарушением требований ч.1 ст.5 УПК РФ.
В приговоре обстоятельства незаконного хранения наркотического средства в крупном размере без цели сбыта именно Матвеевой Ю.А. своего подтверждения не нашли, а выводы суда о этой части основаны на предположениях.
Так, согласно материалам уголовного дела, в том числе и показаниям свидетеля Т., оперативно-розыскные мероприятия по выявлению фактов незаконного распространения наркотических средств проводились в отношении Хапилова С.Н. и Матвеевой Ю.А., проживающих вместе в <адрес>.
Как следует из показаний данного свидетеля, Матвеева Ю.А. и Хапилов С.Н. нетолько проживали в одной квартире, но в их распоряжении была одна комната, слева от входа, при обыске которой был обнаружен героин.
Согласно протоколу обыска Матвеева Ю.А. отрицала принадлежность ей героина и утверждала об отсутствии наркотиков у нее в доме.
Имея достаточные данные о том, что Матвеева распространяет наркотики и располагая наркотическим средством, изъятым в ходе проверочных закупок ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, органы предварительного расследования не установили однородности данных наркотических средств с теми, которые были изъяты в ходе обыска.
Не добыто таких доказательств и в судебном заседании.
При таких обстоятельствах с достоверностью и требующейся объективностью не доказано, что именно Матвеева Ю.А. незаконно хранила изъятое при обыске наркотическое средство, а иные лица к хранению этого наркотического средства отношения не имеют.
По делу причастность к хранению иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, не исключена.
В соответствии с ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ приговор не может быть основан на предположениях, а утверждение о том, что именно Матвеева Ю.А. хранила героин весом 1,254 гр. является предположением как следствия, так и суда.
Приговор подлежит отмене в связи с недоказанностью причастности Матвеевой Ю.А. к данному преступлению, а назначение наказания по совокупности двух преступлений, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ с учетом тех обстоятельств, которые суд указал в приговоре, а так же факта отмены приговора по ч. 1 ст.228 УК РФ.
Дополнительное наказание в виде штрафа основано на правильном применении норм Общей и Особенной частей УК РФ, его назначение мотивировано в приговоре и в этой части приговор отмене или изменению не подлежит.
Осуждая Марцынкевич Е.Н. за то, что она ДД.ММ.ГГГГ покушалась незаконно сбыть А. наркотическое средство героин в особо-крупном размере весом 721,9 гр., суд в приговоре сослался на показания свидетелей К., А., А. в судебном заседании, в ходе производства по делу И., К., которые указали на то, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Оглы М.М. со слов последней им стало известно о хранении героина в особо-крупном размере Марцынкевич Е.Н. в поселке <адрес>.
Свидетели подтвердили, что под контролем оперативных сотрудников Оглы М.М. по телефону дала задание Марцынкевич Е.Н., хранившей наркотики Оглы в целях последующего сбыта, изъять героин из потайного места и передать «парню, который приедет от ее имени».
Суд так же привел акты о досмотре А., который должен был встретиться с Марцынкевич и получить от последней наркотики, показания свидетелей, которые видели эту встречу и передачу наркотиков Марцынкевич А., акт выдачи наркотиков, заключение эксперта о количественном и качественном составе наркотического средства, выданного А..
Вопреки доводам кассационных жалоб суд в приговоре привел допустимые доказательства.
Считать показания А. недопустимыми, судебная коллегия оснований не находит. Это требование осужденной в кассационной жалобе не основано на законе.
Утверждение об отсутствии у Марцынкевич осведомленности о том, что хранимые ею наркотики приготовлены к сбыту, то есть совершение действий в целях незаконного сбыта наркотических средств не состоятельно.
Считать, что Марцынкевич Е.Н., незаконно храня героин в особо крупном размере, действовала без цели сбыта, нельзя.
По смыслу уголовного закона под незаконным хранением наркотических средств без цели сбыта следует понимать действия лица, связанные с незаконным владением этими средствами, в том числе и для личного потребления, выразившиеся в содержании наркотиков при себе, в помещении, тайнике, других местах.
Таких обстоятельств по делу нет.
Марцынкевич собственником наркотиков не являлась, принадлежность ей этих наркотиков не вменена по обвинению, выполняла указание Оглы М.М. по хранению наркотиков в целях их последующего сбыта, безвозмездно передала наркотики А..
Тот факт, что Марцынкевич передала А. героин безвозмездно, не опровергает установленный в приговоре факт, что она незаконно оказывала помощь в незаконном хранении героина в целях последующего незаконного сбыта.
Оснований для квалификации содеянного Марцынкевич по ч. 2 ст.228 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Вместе с этим, соглашаясь с доводами кассационного представления, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости внесения изменений в приговор в части осуждения Марцынкевич.
Оценивая доказательства, приведенные в приговоре, суд пришел к выводу о том, что Марцынкевич Е.Н. покушалась незаконно сбыть А. героин в особо-крупном размере.
По мнению судебной коллегии, осуждая Марцынкевич Е.Н. за данное преступление и квалифицируя ее действия так, как указано выше, суд не оценил объемы предъявленного ей обвинения.
Оставление судом этих обстоятельств без должного внимания повлекло неправильное применение уголовного закона и нарушение ст. 252 УПК РФ.
Так, согласно предъявленному обвинению, изложенному на листе 81 приговора, в круг обязанностей Марцынкевич Е.Н. входило получение от Оглы М.М. оптовых партий наркотических средств, их хранение по месту своего жительства в целях последующего сбыта, предоставление по указаниям Оглы М.М. как в полном объеме, так и частично членам созданной Оглы М.М. преступной группы, получение от Оглы за это денежного вознаграждения.
Согласно того же обвинения ДД.ММ.ГГГГ Е.Н. Марцынкевич, хранимые ею наркотики, принадлежащие Оглы, в целях последующего сбыта, изъяла из тайника и по требованию Оглы М.М. безвозмездно передала А..
Как следует из приговора выполнение действий Марцынкевич Е.Н., Оглы М.М., Хапилова С.Н., а так же других осужденных в составе организованной группы суд признал недоказанным
При этом, как следует из приговора, не мотивировал изменение обвинения в отношении Марцынкевич Е.Н. установил, что 721,9 гр. героина, которые по обвинению незаконно приобрела и хранила с помощью Марцынкевич Оглы М.М., Марцынкевич незаконно приобрела в целях сбыта.
Так, по предъявленному обвинению, наркотики, 721,9 гр. героина, принадлежали Оглы М.М., приобретшей их при неустановленных обстоятельствах и передавшей Марцынкевич Е.Н. на незаконное хранение в целях дальнейшего сбыта, а затем указавшей при задержании место и хранителя этого героина.
Из данного обвинения усматривается, что Марцынкевич Е.Н. выполняла роль хранителя наркотических средств с целью последующего сбыта другими лицами, то есть пособника, создавшего условия для реализации преступления, которое не доведено до конца по обстоятельствах, не зависящим от Оглы и самой Марцынкевич, то есть совершила пособничество в неоконченном преступлении, а именно пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо-крупном размере.
Именно эти обстоятельства пособничества в неоконченном преступлении и нашли свое подтверждение в приговоре доказательствами, не вызывающими сомнений в своей допустимости, достоверности, достаточности, но ошибочно оцененной судом как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Сам факт организации правоохранительными органами изъятия 721,9 гр. героина из незаконного оборота с помощью проведения «Оперативный эксперимент» с участием А. и представителей общественности И. и К. подтверждают лишь тот факт, что Марцынкевич создала условия для преступления, а именно по указанию собственника наркотических средств Оглы М.М. выдала хранимые ею с целью незаконного сбыта, то есть как средства преступления, наркотическое средство в особо-крупном размере.
При таких обстоятельствах данные действия подлежали оценки судом с точки зрения части ч.5 ст.33 и 1 ст. 30 УК РФ как приготовление к особо-тяжкому преступлению, в котором Марцынкевич оказала пособничество.
Принцип презумпции невиновности не нарушен, а то неправильное применение уголовного закона в части суждений о стадии неоконченного преступления, нарушением принципа презумпции невиновности признать нельзя.
Добровольное сообщение Оглы М.М. о месте хранения героина и лице, которое это выполняла, не является основанием для освобождения от уголовной ответственности Марцынкевич Е.Н., самостоятельно и умышленно помогавшей Оглы М.М. незаконно хранить в целях сбыта особо-крупный размер героина, приготовленного к незаконному сбыту.
Содеянное Марцынкевич ДД.ММ.ГГГГ с ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ следует переквалифицировать на ч. 5 ст.33, ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ, при назначении наказания за которое учесть все обстоятельства, которые учтены судом первой инстанции в приговоре, ее состояние здоровья, а так же требования ч 2. ст. 66 УК РФ.
Назначение дополнительного наказания в виде штрафа соответствует принципу достижения целей наказания, в приговоре мотивировано, назначено с соблюдением требований ст. 46 УПК РФ.
Отягчающее обстоятельство опасный рецидив преступлений у Марцынкевич установлен правильно, что исключает возможность применения положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Эти обстоятельства учитываются судом кассационной инстанции.
Приговор, постановленный в отношении Березина Е.М., осужденного за приготовление к незаконного сбыту наркотических средств в особо-крупном размере, по мнению судебной коллегии, вопреки доводам кассационной жалобы об отмене, следует изменить.
Суд обоснованно сослался в приговоре на следующие доказательства виновности Березина Е.М.:
- показания свидетеля Г., Ш., в ходе производства по делу Т. и Н. об обстоятельствах обыска и обнаружения в <адрес> наркотического средства;
-заключения экспертиз о том, что вещество, изъятое в ходе обыска квартиры Березина является наркотическим средством, смесью содержащей диацетилморфин, героин, весом 0,06 гр.и 23,49 гр.
-показания свидетеля Б., данные в ходе досудебного производства о том, что она не осведомлена о хранении наркотиков ее мужем.
-результаты оперативно-розыскных мероприятий, в частности протокол обыска;
-протоколы осмотра обнаруженных и изъятых в ходе обыска предметов.
Считать данные доказательства полученными с нарушением закона, судебная коллегия оснований не усматривает, как не усматривает оснований не доверять сведениям, содержащимся в данных доказательствах.
Те доводы, на которые Березин Е.М. указывает в своей кассационной жалобе, не основаны на материалах уголовного дела, противоречат требованиям закона, проверены судом в полном объеме и обоснованно отвергнуты.
Из материалов уголовного дела усматривается, что для производства обыска квартиры Березина Е.М., как того требует ст. 182 УПК РФ, имелись объективные данные, полученные от незаинтересованного в привлечении к уголовной ответственности осужденного Березина, лица, допрошенного в качестве подозреваемого в присутствии адвоката.
Обыск ДД.ММ.ГГГГ проведен в квартире Березина Е.М. на основании судебного решения от ДД.ММ.ГГГГ с привлечением понятых Н. и Т., то есть с соблюдением требований ст.165, 182 УПК РФ.
При этом, как следует из дела, на момент производства обыска Березин Е.М. не имел статуса подозреваемого или обвиняемого.
Согласиться с тем, что обыск вследствие отсутствия адвоката при его производстве в квартире Березина, не имеющего на тот момент статуса подозреваемого или обвиняемого, является существенным нарушением закона, влекущим недопустимость данного доказательства, при указанных выше обстоятельствах, нельзя.
Согласно ч.11 ст. 182 УПК РФ при производстве обыска вправе присутствовать адвокат лица, в помещении которого производится обыск.
Как следует из протокола обыска в томе 13 листы дела 109-110 Березин отказался от подписи протокола и поставил условие о том, что подпишет его только в присутствии адвоката, указывая на то, что у него плохое зрение.
Об участии адвоката в обыске, перед его началом, согласно данному протоколу, Березин не ходатайствовал.
Нарушений требований ст. 47, 49, 51, 53 УПК РФ по делу не допущено.
Доводы осужденного Березина Е.М. о том, что Н. как сотрудник частного охранного предприятия не мог быть привлечен в качестве понятого к обыску, не основаны на требованиях статьи 60 УПК РФ, а поэтому не являются законными.
Согласно части 3 этой правовой нормы понятым не может быть наделенный полномочиями оперативно-розыскной работы только работник органов исполнительной власти.
Сотрудник частного охранного предприятия в данный исчерпывающий запрещающий перечень не включен.
Утверждение же о том, что доступ в его квартиру Хапилова С.Н. в любое время и принадлежность последнему наркотического средства 23,55 граммов героина, как следует из приговора, проверено, обоснованно отвергнуто.
Факт проживания Березина Е.М. в <адрес> установлен правильно и в кассационных жалобах не оспаривается.
Объективных данных о том, что в квартире, в которой проживал Березин кто то еще имеет отношение к незаконно обороту наркотиков нет.
На это прямо указала в ходе производства представительного расследования свидетель Березина, и вопреки доводам Хапилова о принадлежности ему этого героина, не подтвердившей данных обстоятельств.
И, наоборот, по делу имеются доказательства о том, что наркотики принадлежали Березину.
На это указывают сведения, сообщенные Чибисовым М.А. и приведенные в приговоре, сомневаться в достоверности которых оснований по делу не имеется.
Критика показаний Чибисова Березиным и его ссылка на употребление Чибисовым наркотических средств не свидетельствует о недостоверности показаний этого лица.
Утверждение Березина о том, что по делу на изъятых у него в квартире наркотиках не установлено его биологических или иных следов принадлежности, не обеспечивает Березину алиби и не указывает на неподтвержденность выводов суда о незаконном хранении Березиным Е.М. наркотических средств, которые были изъяты у него в квартире в ходе обыска.
Несвоевременное ознакомление Березина и его защитника с постановлением о назначении экспертизы не является существенным нарушением норм УПК РФ, влекущим недопустимость заключения эксперта как доказательства.
Понятые Н. и Т. подтвердили факт обнаружения наркотиков в квартире Березина, указав на его упаковку, фиксацию и учинение ими подписей.
То, что тот наркотик, который был изъят в ходе обыска квартиры Березина был представлен эксперту на исследование и именно этот наркотик, смесь, содержащая диацетилморфин(героин) весом 23,55 гр., был признан вещественным доказательством по делу, осмотрен в установленном законом порядке, сомнений по делу не вызывает.
Доводы о несоответствии описаний цвета порошка ( светлого или бежевого), цвета нити (темной, зеленой или синей, светлой или белой)и т.п. являются субъективным мнением осужденного о том, что по делу данные доказательства сфальсифицированы.
Суд дал оценку этим доказательствам, которая основана на материалах уголовного дела.
Однако, приходя к выводу о том, что Березин Е.М. незаконно хранил наркотические средства в особо-крупном размере, суд в приговоре не указал по каким мотивам он пришел к выводу о том, что эти незаконный действия Березин Е.М. совершил в целях сбыта.
В соответствии с ч.1 ст. 30 УК РФ под приготовлением к преступлению понимается приискание, изготовление или приспособление лицом средств и орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельства.
Таким образом, по смыслу уголовного закона само по себе большое количество обнаруженного у Березина Е.М. наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотика. Умысел должен быть доказан.
Доказанность цели сбыта наркотических средств Березиным Е.М. в приговоре не подтверждена и никак не мотивирована.
Полагать, что государственный обвинитель отказался от поддержания обвинения в отношении Березина со ссылкой на позицию осужденного Хапилова в суде, судебная коллегия оснований не усматривает.
Согласно прениям, состоявшимся по делу, государственный обвинитель поддержал предъявленное Березину Е.М. обвинение в полном объеме, проанализировал доказательства и просил признать его виновным по ч. 1 ст. 30 п. «а,г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Предложение с указание фамилии Хапилов, в том виде, в котором оно изложено в прениях, не несет смыслового значения отказа обвинителя от предъявленного Березину Е.М. обвинения и не является основанием к отмене приговора.
Учитывая требования ч.2 ст. 360 УПК РФ, а так же отсутствие нарушений уголовно-процессуального закона, по которым приговор может быть отменен, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор в отношении осужденного Березина Е.М.
Действия Березина Е.М. с ч. 1 ст. 30 ч. 3 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ необходимо переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть на незаконное хранение наркотического средства в особо-крупном размере без цели сбыта, при назначении наказания за которое учесть все те обстоятельства, которые учтены и судом первой инстанции, а так же изменение категории преступления с особо-тяжкого на тяжкое.
Исходя из приведенных выше обстоятельств вид исправительного учреждения Березину, совершившего преступлению категории тяжких, подлежит изменению на общий.
Оспаривание осужденным Гаврильчевым С.Н. и его адвокатом законности и обоснованности осуждения за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ в отношении 0,36 гр. героина и утверждение о том, что за пособничество в незаконном приобретении наркотического средства, не составляющего крупный размер, Гаврильчев не может нести уголовной ответственности, не состоятельны, они опровергнуты доказательствами, приведенными в приговоре, которым суд дал надлежащую правовую оценку.
Так, суд обоснованно в приговоре сослался на показания свидетеля Р., который в ходе предварительного расследования, принимая участие в проверочной закупке героина у Гаврильчева в квартире последнего за 700 рублей приобрел героин, который выдал сотрудникам милиции.
В судебном заседании Гаврильчев подтвердил данную встречу с Р. при установленных в приговоре обстоятельствах, но при этом утверждал о том, что он ездил за героином в <адрес>, купил героин для личного употребления, из которого так же отдал наркотик Р..
Свидетель Р., в судебном заседании, настаивая на том, что он в квартире Гаврильчева положил деньги за наркотики на стул, а не вручал их Гаврильчеву, получив сверток с героином ушел, выдав наркотики сотруднику милиции в присутствии представителей общественности, не подтвердил позицию Гаврильчева о том, что за героином Гаврильчев отлучался в <адрес>.
Суд совокупности данных сведений дал объективную оценку и обоснованно пришел к выводу о том, что Гаврильчев ДД.ММ.ГГГГ незаконно распространил наркотик, незаконно сбыв его Р..
Выводы суда о количественном и качественном составе наркотика весом 0,36 грамм героина основан на заключении эксперта, не доверять которому оснований нет.
Размер наркотика, не являющегося крупным или особо-крупным в данном случае, при том, что Гаврильчев его незаконно распространил, основанием для освобождения от уголовной ответственности не является.
Оснований для того, чтобы признать действия Гаврильчева, совершенные им ДД.ММ.ГГГГ, пособничеством в незаконном приобретении судебная коллегия не усматривает. Этому в деле нет доказательств.
Действия Гаврильчева за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, связанные с незаконным сбытом наркотического средства, героина, весом 0,36 гр., изъятого из незаконного оборота в рамках ОРМ «Проверочная закупка», правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст.228.1 УК РФ.
Что же касается выводов суда о том, что ДД.ММ.ГГГГ Гаврильчев совершил такое же преступление и распространил наркотики, достоверно не доказано.
Суд в приговоре сослался на показания Р., полученные на досудебной стадии( том 12 лист дела11-14), при этом не дал оценки всем обстоятельствам, изложенным в данном доказательстве, а именно тому, что ДД.ММ.ГГГГ при встрече с ним у Гаврильчева наркотиков не было, получив деньги от Р., попросил последнего прийти за наркотиками через один час.
Данные показания свидетеля Р. не противоречат и согласуются с показаниями свидетелей Г., И. и Т. на предварительном следствии, которые подтвердили, что за наркотиком к Гаврильчеву в период ДД.ММ.ГГГГ Р. ходил дважды, первый раз передал деньги, а второй раз получил от Гаврильчева наркотики.
Р. сообщил, что расставаясь с Гаврильчевым, последний не вернулся домой, а пошел в сторону <адрес>.
Как следует из дела, оперативное сопровождение Гаврильчева ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ не проводилось.
По делу остался недоказанным факт владения Гаврильчева в этот период 0,11 гр. героина, которые незаконно распространил, а лишь подтвержден факт передачи данного наркотического средства по просьбе Р., приобретенного на деньги последнего.
При таких обстоятельствах доводы о том, что виновность Гаврильчева в покушении на незаконный сбыт героина ДД.ММ.ГГГГ доказана объективно по делу не подтверждена, выводы об этом сделаны судом без оценки обстоятельств, имеющих существенное значение.
Из приведенных в приговоре доказательств усматривается пособничество Гаврильчева в незаконном приобретении для Р. 0,11 гр. героина, являющегося наркотическим средством, но не составляющего крупного или особо-крупного размера.
Действия Гаврильчева, совершенные им ДД.ММ.ГГГГ являются административным правонарушением и не образуют состава преступления.
Приговор в этой части подлежит отмене, а его уголовное преследование – прекращению за отсутствием состава преступления.
Как следует из приговора, наказание, назначенное Гаврильчеву за преступление, совершенное им ДД.ММ.ГГГГ является соразмерным содеянному, справедливым, постановленным с учетом всех обстоятельств, влияющих на его размер и вид, смягчению не подлежит.
Судом правильно применены положения ч.5 ст. 69 УК РФ, при назначении наказания по которой судом кассационной инстанции учитываются те сведения, которые учтены судом первой инстанции, а так же тот факт, что окончательному назначению подлежит назначение наказание за совокупность двух, а не трех преступлений.
Выводы суда о том, что Зимнухов А.А. ДД.ММ.ГГГГ незаконно распространил, а именно незаконно сбыл Е. 0,17 гр.героина, подтверждены как показаниями самого Зимнухова в судебном заседании, так и показаниями Е., И. Г., результатами ОРМ, заключением эксперта о том, что полученное от Зимнухова ДД.ММ.ГГГГ Е. вещество является наркотическим средством, смесью, содержащей диацетилморфин, героин, весом 0,17 грамма.
На основании данных доказательств суд обоснованно установил, что Зимнухов в квартире по месту жительства ДД.ММ.ГГГГ незаконно сбыл 0,17 граммов героина Е., выдавшему в присутствии представителей общественности этот наркотик, изъятый из незаконного оборота.
Сам Зимнухов показал, что передал безвозмездно героин Е., «которому было плохо».
И хотя суд счел позицию осужденного по безвозмездной передаче героина Е. опровергнутой в судебном заседании, что следует признать правильным, так как сам Е. на следствии давал иные показания и подтверждал факт покупки у Зимнухова наркотиков за деньги, правового значения это не имеет.
По смыслу уголовного закона под незаконным сбытом наркотических средств понимается распространение наркотиков, в том числе и безвозмездно.
Зимнухов не отрицал, что наркотик принадлежал ему, он приготовил его для личного потребления и отсыпал Е..
Признать данные действия пособничеством в незаконном приобретении героина судебная коллегия оснований не усматривает, эти доводы, изложенные в кассационной жалобе, не основаны на требованиях уголовного закона и удовлетворению не подлежат.
Согласиться с тем, что доказательства приведенные в приговоре, являются недопустимыми нельзя.
По делу отсутствуют какие либо факты, свидетельствующие о том, что они получены с нарушением уголовно-процессуального закона, а так же Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Вопреки доводам кассационной жалобы, при назначении наказания Зимнухову суд учел все обстоятельства, влияющие на его размер и вид, оснований к смягчению которого судебная коллегия не усматривает.
Считать, что обстоятельства совершенного Зимнуховым распространения наркотиков, смягчают его вину, оснований нет.
Осуждая Чибисова М.А. за покушение на незаконный сбыт героина ДД.ММ.ГГГГ суд в приговоре привел достаточную совокупность достоверных доказательств и правильно квалифицировал действия по ч. 3 ст. 30 ч.1 ст. 228.1 УК РФ, что не обжалуется осужденным, его адвокатом и не ставиться под сомнение в кассационном представлении.
Доводы кассационного предстваления о том, что Чибисову в приговоре ошибочно установлен рецидив преступлений заслуживают внимания.
Выводы суда о том, что наличие у Чибисова непогашенной судимости за преступление категории небольшой тяжести, хотя и совершенного умышленно, образуют рецидив преступлений, являются ошибочными, сделанными без учета требований, содержащихся в ч. 4 ст. 18 УК РФ.
Указание суда о рецидиве преступлений, как отягчающем наказание Чибисова обстоятельстве, подлежит исключению из приговора.
Вследствие исключения из приговора обстоятельства, отягчающего наказание Чибисову М.А., а так же тот факта, что судом не учтены обстоятельства поведения этого осужденного, который сообщил факты о причастности к преступлениям других лиц, и которые, по мнению судебной коллегии являются смягчающими обстоятельствами, указанными в ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Исключение рецидива преступлений для Чибисова М.А., совершившего преступление категории тяжких, влечет изменение вида исправительного учреждения на общий.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377,378,388 УПК РФ судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Алексинского районного суда Тульской области от 20 января 2011 года в части осуждения Хапилова С.Н. по обвинению в совершении преступлений ДД.ММ.ГГГГ по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы со штрафом 50000 рублей, в августе-сентябре 2008 года по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 6 лет лишения свободы; ДД.ММ.ГГГГ по п. б ч. 2 ст. 228.1 на 8 лет лишения свободы со штрафом 50000 рублей, ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч 2 ст. 228.1 УК РФ на 7 лет лишения свободы со штрафом 30000 рублей отменить, уголовное преследование Хапилова С.Н. в этой части прекратить за недоказанностью его причастности к данным преступлениям на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ.
Приговор Алексинского районного суда Тульской области от 20 января 2011 года в части осуждения Матвеевой Ю.А. за незаконное хранение наркотического средства в крупном размере весом 1,254 гр. героина по ч. 1 ст.27 УПК РФ.
Приговор Алексинского районного суда Тульской области от 20 января 2011 года в отношении Гаврильчева С.Н. в части осуждения за преступление ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на 5 лет лишения свободы отменить, уголовное преследование Гаврильчева С.Н. и уголовное дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления на основании п.2 ч. 1 ст. 24, п. 2 ч.2 ст. 27 УПК РФ.
Этот же приговор в отношении Оглы М.М., Хапилова С.Н., Матвеевой Ю.А., Марцынкевич Е.Н., Березина Е.М., Гаврильчева С.Н., Чибисова М.А. изменить.
На основании п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ наказание, назначенное Оглы М.М. по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ смягчить до 11 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 70000 рублей с отбытием наказания в исправительной колонии общего режима.
Действия Хапилова С.Н. с ч. 3 ст. 30 п. «г» ч.2 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание с учетом п. «и» ч.1 ст. 61 УК РФ 8 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом 60000 рублей;
наказание, назначенное по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на основании п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ смягчить до 6 лет 11 месяцев лишения свободы со штрафом 30000 рублей;
на основании ст. 69 УК РФ за совокупность двух преступлений, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, по двум ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 14 лет лишения свободы со штрафом в размере 80000 рублей с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Матвеевой Ю.А. за совокупность двух преступлений, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом 30000 рублей с отбытием наказания в исправительной колонии общего режима.
Действия Марцынкевич Е.Н. с ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч.5 ст. 33, ч. 1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание 9 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом 70000 рублей с отбытием наказания в исправительной колонии общего режима.
Действия Березина Е.М. с ч.1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 8 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в сумме70000 рублей в исправительной колонии общего режима.
Гаврильчеву С.Н. по совокупности преступлений и по правилам, предусмотренным ч. 4, 5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания по данному приговору по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ за преступление от ДД.ММ.ГГГГ с неотбытой частью наказания по приговору от 6 августа 2009 года назначить 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом 50000 рублей.
Исключить из приговора указание о наличии у Чибисова М.А. отягчающего обстоятельства рецидива преступлений;
на основании п. «и» ч.1 ст. 61, ч. 1 ст. 62 УК РФ назначенное наказание по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ смягчить до 4 лет лишения свободы;
по совокупности преступлений, на основании ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложений наказаний, назначенных по настоящему приговору, а так же по приговорам от 25 мая 2009 года и 18 августа 2009 года назначить 4 года 3 месяца 10 дней лишения свободы;
по совокупности приговоров, на основании требований ст. 70, ст. 69 УК РФ неотбытого наказания по приговору от 16 января 2009 года в виде штрафа в сумме 9000 рублей назначить 4 год 3 месяца 10 дней лишения свободы в исправительной колонии общего режима и штраф в сумме 9000 рублей, который исполнять самостоятельно.
В остальной части этот же приговор, а так же в целом в отношении Зимнухова А.А., оставить без изменений, кассационные жалобы - без удовлетворения.
Председательствующий подпись
Судьи: подписи
Копия верна: судья Шевелева Л.В.