Дело № 22-1983 Судья Никишин С.Н. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 31 августа 2011 года г. Тула Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе: председательствующего Лубкова С.В., Судей: Борисовой Е.Н, Глушковой В.С., при секретаре Игнатовой А.А., с участием прокурора Чукановой В.А., осужденной Шигаровой К.Е., адвоката Селезневой О.М., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденной Шигаровой К.Е., адвоката Селезневой О.М. в защиту осужденной Шигаровой К.Е., кассационное представление прокурора Ленинского района Тульской области В. на приговор Ленинского районного суда Тульской области от 11 апреля 2011 года, по которому Шигарова К.Е. , ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, гражданка Российской Федерации, несудимая, осуждена по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима, с зачетом времени содержания под стражей до судебного разбирательства, а именно, с 21 января 2011года. До вступления приговора в законную силу мера пресечения Шигаровой К.Е. оставлена без изменения в виде содержания под стражей, с содержанием в учреждении ФБУ ИЗ-71/1 УФСИН России по Тульской области. По делу решена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Борисовой Е.Н., выслушав выступление осужденной Шигаровой К.Е. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Селезневой О.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Чукановой В.А., полагавшей, что приговор подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона, судебная коллегия у с т а н о в и л а : Шигарова К.Е. осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, препарата (смеси), содержащего диацетилморфин (героин), массой не менее 5,6 грамма, имевшего место 20 января 2011 года примерно в 23 часа 55 минут в д.Барсуки Ленинского района Тульской области. Преступление было совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Шигарова К.Е. свою вину не признала, указывая, что у нее не было умысла на сбыт наркотического средства. В кассационной жалобе осужденная Шигарова К.Е. выражает несогласие с приговором. Ссылается на отсутствие оснований для проведения проверочной закупки, и находит постановление о проведении проверочной закупки незаконным, необоснованным, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. ст. 2, 7 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Считает, что имела место провокация. Указывает, что данным обстоятельствам судом не была дана оценка. Просит приговор отменить, уголовное дело прекратить. В кассационной жалобе адвокат Селезнева О.М. в интересах осужденной Шигаровой К.Е. находит приговор незаконным и необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, и несправедливости приговора. Считает, что выводы суда о виновности Шигаровой К.Е. в предъявленном ей обвинении основаны на предположениях. Отмечает, что не было установлено, какие именно действия, направленные на сбыт наркотических средств, совершила Шигарова К.Е. Согласно показаниями свидетелей К. , С. , Шигарова таких действий не осуществляла. Сам факт встречи с Е. , который ранее приобретал у нее наркотическое средство, не доказывает намерение Шигаровой К.Е. сбыть ему наркотическое средство именно 20 января 2011года. Показания Шигаровой К.Е. об отсутствии у нее намерений сбыть наркотическое средство, опровергнуты не были. Из результатов оперативно-розыскных мероприятий также не усматривается наличие у Шигаровой К.Е. умысла на сбыт наркотического средства. Кроме того, согласно показаниям С. и К. , ранее в отношении Шигаровой К.Е. никаких оперативно-розыскных мероприятий не проводилось, из чего следует вывод об отсутствии проверочной информации о причастности Шигаровой К.Е. к незаконному обороту наркотических средств. Указывает, что судом не был учтен факт отсутствия у Е. денежных средств для приобретения наркотических средств, считает, что действия самого Е. являлись провокацией. Полагает, что действия Шигаровой К.Е. подлежат квалификации по ч.2 ст.228УК РФ. Считает, что при назначении Шигаровой К.Е. наказания суд не учел положения ч.3 ст. 60 УК РФ. Отмечает, что суд не учел степень осуществления преступного намерения Шигаровой К.Е., ее возраст, тот факт, что ранее она не привлекалась к уголовной ответственности, а также отсутствие доказательств ее причастности к незаконному обороту наркотических средств и раскаяние Шигаровой К.Е. в их незаконном хранении. Кроме того, наличие у Шигаровой К.Е. двух малолетних детей является обстоятельством, смягчающим наказание. Полагает, что в деле имеются исключительные обстоятельства, являющиеся основаниям для применения положений ст. 64 УК РФ. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В кассационном представлении прокурор Ленинского района Тульской области находит приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора. Отмечает, что приговор содержит противоречивые выводы суда о размере наркотического средства, которое намеревалась сбыть Шигарова К.Е., поскольку в описательно-мотивировочной части приговора указано о том, что Шигарова К.Е. намеревалась сбыть наркотическое средство в крупном размере, что не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что при назначении наказания суд не в полной мере учел тяжесть совершенного преступления, характер общественно опасных последствий, которые могли наступить и находит назначенное Шигаровой К.Е. наказание чрезмерно мягким, не соответствующим целям наказания. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда. Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему. Суд, проверив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ обоснованно признал их относимыми, допустимыми и достоверными, а их совокупность достаточной, и сделал правильный вывод о доказанности вины Шигаровой К.Е. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств в особо крупном размере. Вопреки доводам кассационных жалоб, выводы суда о доказанности вины осуждённой являются правильными. Выводы суда о том, что Шигарова К.Е. совершила преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, в особо крупном размере, основаны на достаточной совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного следствия с соблюдением принципов непосредственности и состязательности, в том числе: показаниях свидетелей Е. , С. , К. , Т. , Б. , Ю. , У. , протоколе личного досмотра, материалах оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», постановлении о предоставлении результатов ОРД, справке-меморандуме, заключении эксперта № 221. Так, из справки – меморандум, постановления о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности, показаний свидетелей К. , С. , Т. , У. , следует, что в ФСКН России по Тульской области имелась информация о том, что Шигарова К.Е. занимается незаконным сбытом наркотических средств. Для проверки полученной информации было проведено ОРМ «наблюдение», в ходе которого у Шигаровой К.Е. было изъято наркотическое средство, содержащее героин, массой не менее 5,6 грамма. Обстоятельства обнаружения наркотических средств подтвердили свидетели К. , С. , Т. , У. , Б. , Ю. Из показаний свидетеля Е. следует, что ранее он покупал у Шигаровой К.Е. наркотические средства. 20.01.2011 г. он несколько раз созванивался с Шигаровой К.Е. для того, чтобы договориться о приобретении у нее не менее 5 граммов героина. Она назначила ему встречу 20.01.2011 г. в д. Барсуки Ленинского района Тульской области. 20.01.2011 г., ближе к полуночи, он приехал в д. Барсуки Ленинского района Тульской области. Увидев, что за Шигаровой К.Е. идут 5-6 человек, он подумал, что это сотрудники наркоконтроля и деньги, в сумме 4000 рублей, приготовленные для приобретения героина, выбросил в снег. Согласно заключению эксперта № 221 вещество, изъятое у Шигаровой К.Е. 21 января 2011 года, является наркотическим средством – героин (диацетилморфин), массой 5,6 г., в особо крупном размере (т.1, л.д.82-84). Заключение эксперта, исследованное в совокупности с другими доказательствами, обоснованно признано судом доказательством вины осужденной. При этом суд учел, что оно дано опытным специалистом, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. Проанализировав указанные доказательства, суд сделал верный вывод о том, что Шигарова К.Е. совершила приготовление к незаконному сбыту наркотического средства – героина в особо крупном размере. Доводы осужденной и адвоката о том, что Шигарова К.Е. не имела умысла на сбыт наркотических средств, а хранила их для собственного употребления, являются неосновательными, так как они опровергаются совокупностью доказательств, в том числе показаниями свидетеля Е. , протоколом досмотра, заключением эксперта, показаниями свидетелей К. , С. , Т. , У. , справкой – меморандум, показаниями самой осужденной о том, что она не употребляет наркотики, в совокупности подтверждающих, что умысел осужденной на незаконный сбыт наркотических средств, сформировался независимо от деятельности работников ФСКН. Оснований для оговора Шигаровой К.Е. свидетелями Е. , К. , С. , Т. , У. , не установлено. Противоречий в показаниях свидетелей, которые ставили бы под сомнение выводы суда о виновности осужденной в совершении преступлении, нет. Суд правильно признал показания свидетелей достоверными, поскольку они получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются друг с другом и другими доказательствами по делу. Из материалов дела следует, что сотрудники ФСКН действовали законно, объем и характер их действий в отношении Шигаровой К.Е. определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», проведенного до возбуждения уголовного дела. Указанное постановление получено в соответствии с федеральным законом «Об оперативно – розыскной деятельности», УПК РФ, подписано руководителем и обоснованно принято судом во внимание. При наличии доказательств, исследованных судом и полно изложенных в приговоре, суд сделал правильный вывод о достаточности доказательств вины Шигаровой К.Е. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств. Доводы, указанные в жалобах, являлись предметом исследования суда первой инстанции. Все ходатайства, заявленные в ходе судебного заседания, разрешены судом в соответствии с уголовно – процессуальным законом. Вопреки доводам кассационного представления, указание в приговоре суда на намерение Шигаровой К.Е. сбыть наркотическое средств в крупном размере, является явной технической ошибкой, которая не ставит под сомнение выводы суда о виновности Шигаровой К.Е. в совершении преступления и не является основанием для отмены приговора. Правильно оценив доказательства в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела, суд дал неверную юридическую оценку действиям Шигаровой К.Е., что привело к назначению несправедливого наказания осужденной. Указанное обстоятельство, в силу п.1 ст. 382 УПК РФ, является основанием для удовлетворения в этой части доводов жалобы адвоката и кассационного представления прокурора и изменения приговора. В п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», указано, что если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства в целях последующего сбыта, но не доводит умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, содеянное, при наличии к тому оснований, подлежит квалификации по ч.1 ст. 30 УК РФ и соответствующей части ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. Судом установлено, что Шигарова К.Е. незаконно хранила наркотическое средство в особо крупном размере в целях последующего сбыта Е. , то есть создала условия для совершения преступления, однако была задержана сотрудниками наркоконтроля. При этом осужденной не было совершено никаких конкретных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт этих средств. При наличии таких обстоятельств, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Шигаровой К.Е. с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку она совершила приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Вопреки доводам жалоб, большое количество вещества, содержащего героин, массой 5,6 г., что является особо крупным размером для данного вида наркотического средства, изъятого у Шигаровой К.Е., не допускающей употребление наркотических средств, свидетельствует о направленности ее умысла на последующую реализацию, то есть о приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства. Оснований для правовой оценки действий Шигаровой К.Е. по ч. ч.2 ст. 228 УК РФ, о чем ставится вопрос в жалобах осужденной и адвоката, не имеется. При назначении наказания Шигаровой К.Е. судебная коллегия учитывает требования ст. ст. 6, 60 УК РФ: характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности подсудимой, смягчающие наказание обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на её исправление и условия жизни её семьи. Оснований к применению ст.ст. 73, 64 УК РФ, судебная коллегия не усматривает. Нарушений требований уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется. По изложенным мотивам и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия о п р е д е л и л а : приговор Ленинского районного суда Тульской области от 11 апреля 2011 года в отношении Шигаровой К.Е. изменить. Действия Шигаровой К.Е. с ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч.1 ст. 30 ч, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 10 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а принесенные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий Лубков С.В. Судьи: Борисова Е.Н. Глушкова В.С.