Дело № 22-1980 судья Пересекина И.А.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
31 августа 2011 года г. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Григорьевой О.Ю.,
судей: Некрасова Е.Б., Кондаковой Е.Н.,
при секретаре Новохижной Н.В.,
с участием прокурора Панфиловой Н.П.,
осужденного Зажмилина А.А.,
адвоката Поповой Т.Б., уд. № 884 от ДД.ММ.ГГГГ, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Зажмилина А.А., кассационную жалобу адвоката Р. и кассационное представление заместителя межрайонного прокурора г. Ефремова С. на приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 09 июня 2011 года, которым
Зажмилин А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:
30 октября 2008 года Ефремовским городским судом Тульской области по п. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден по отбытии наказания 29.10.2010 года,
- осужден по ч. 3 ст. 68 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Взят под стражу в зале суда.
Срок наказания постановлено исчислять с 09 июня 2011 года.
Взыскано с Зажмилина А.А. в пользу ОАО «Ефремовская центральная районная аптека» 4725 руб. 25 копеек в счет возмещения причиненного материального ущерба.
Заслушав доклад судьи Григорьевой О.Ю., выслушав пояснения осужденного Зажмилина А.А., путем использования системы видеоконференц-связи, адвоката Поповой Т.Б., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Панфиловой Н.П., поддержавшей доводы кассационного представления, и полагавшей приговор изменить, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Зажмилин А.А. осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, с незаконным проникновением в помещение.
Преступление совершено 25 апреля 2011 года в помещении ОАО «Ефремовская центральная районная аптека», расположенной по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Зажмилин А.А. выражает несогласие с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.
Указывает, что при постановлении приговора суд не учел, что в ходе предварительного расследования в отношении него избиралась меря пресечения в виде заключения под стражу, которая была отменена, однако в резолютивной части приговора, в нарушение требований ст. 308 УПК РФ, не содержится указания о зачете времени предварительного содержания его под стражей до постановления приговора.
Назначенное ему наказание считает чрезмерно суровым. В описательно-мотивировочной части приговора суд необоснованно учел, что он не работает и ранее судим. Наличие судимости учтено судом в качестве отягчающего обстоятельства и повторно не может быть учтено при назначении наказания.
Просит приговор отменить.
В кассационной жалобе адвокат Р. не оспаривая вину и квалификацию действий осужденного, считает приговор несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.
Указывает, что доказательств вины, кроме явки с повинной и признательных показаний Зажмилина в материалах уголовного дела не имеется.
Утверждает, что признанные по делу смягчающие обстоятельства дают основания для применения в назначенному наказанию положения ст. 64 УК РФ.
Обращает внимание, что срок наказания суд исчислил с 09.06.2011 года, хотя Зажмилин содержался под стражей с 05.05.2011 года по 20.05.2011 года.
Просит приговор изменить, назначить наказание не связанное с лишением свободы.
В кассационном представлении заместитель межрайонного прокурора г. Ефремова С. считает приговор подлежащим отмене.
Указывает, что в нарушение п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части приговора не содержится указание о зачете времени предварительного содержания под стражей Зажмилина А.А.
Вывод суда о применении требований ст. 61 УК РФ, обстоятельства.
Утверждает, что Зажмилину А.А. назначено чрезмерно суровое наказание и указывает, что при решении вопроса о размере и виде наказания суд учел, что Зажмилин не трудоустроен и ранее судим, однако трудоустройство – является правом, а не обязанностью, а наличие судимости уже было учтено в качестве отягчающего обстоятельства как наличие в действиях осужденного рецидива преступлений. Просит приговор отменить.
Проверив представленный материал, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о доказанности виновности осужденного Зажмилина А.А. в совершении кражи с незаконным проникновением в помещение, т.е. в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, - являются верными, основанными на достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании, полно и правильно изложенных в приговоре и получивших надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.
В судебном заседании допрошенный в качестве подсудимого Зажмилин А.А, полностью признал свою вину, пояснив, что добровольно написал явку с повинной.
Представитель ОАО «Ефремовская центральная районная аптека» К. пояснила, что согласно проведенной инвентаризации из помещения аптеки 25.04.2011г. были похищены медикаменты на общую сумму 13509 руб. 38 коп. и деньги в сумме 1954руб., всего ущерб причинен на общую сумму 15 463 руб. 38 коп. В ходе следствия медикаменты на сумму 10 737, 13 руб. были возвращены.
Размер ущерба, причиненного Зажмилиным А.А. в результате совершения преступления (на общую сумму 15 463 руб. 38 коп.) не вызывает сомнений в у судебной коллегии.
Согласно протоколу выемки (т.1 л.д.86-89) у Зажмилина А.А. были изъяты добровольно выданные последним похищенные из аптеки медицинские препараты.
Судебная коллегия находит убедительными приведенные в приговоре суда мотивы в обоснование вывода о том, что совокупность указанных в приговоре доказательств, является достаточной для признания Зажмилина А.А, виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ.
Квалификация действий осужденного является правильной.
При рассмотрении настоящего уголовного дело не было допущено каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных осужденному законом прав, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на принятие судом законного и обоснованного решения по делу.
При назначении осужденному Зажмилину А.А. наказания в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ судом было учтено не только отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений, но и смягчающие обстоятельства: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное возмещение имущественного ущерба.
Мотивы, приведенные судом в обоснование вывода о возможности применения правил ч. 3 ст. 68 УК РФ при назначении Зажмилину А.А. наказания, судебная коллегия находит верными.
Оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ не имеется.
Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда при назначении осужденному наказания на то, что Зажмилин А.А. ранее судим, так как судом уже было учтено отягчающее обстоятельство «рецидив преступлений», а также на отсутствие у него регистрации и постоянного места жительства и на то, что Зажмилин А.А. не трудоустроен, поскольку в соответствии с требованиями действующего законодательства указанные обстоятельства являются правом, а не обязанностью гражданина не могут быть расценены как данные, отрицательно характеризующие личность осужденного, в связи с чем, назначенное Зажмилину А.А. наказание подлежит смягчению.
Как усматривается из материалов уголовного дела в ходе предварительного следствия 05.05.2011г. Зажмилин А.А. был задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ в качестве подозреваемого (т.1 л.д.90-91) и постановлением Ефремовского районного суда Тульской области от 06.05.2011г. (т.1 л.д.103) в отношении Зажмилина А.А. была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, которая впоследствии была отменена постановлением следователя от 20.05.2011г. (т.1 л.д.167-170).
При таких данных, в силу п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ время содержания Зажмилина А.А. под стражей с 5 по 20 мая 2011 года подлежит зачету в период отбывания наказания по настоящему приговору.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Ефремовского районного суда Тульской области от 09 июня 2011 года в отношении Зажмилина А.А. изменить:
- исключить из описательно -мотивировочной части приговора при изложении обстоятельств, учитываемых при назначении осужденному наказания, ссылку на судимость Зажмилина А.А., а также отсутствие у него регистрации и постоянного места жительства, а также на то, что Зажмилин А.А. не трудоустроен,
- снизить назначенное Зажмилину А.А. наказание на 1 месяц, т.е. до 1 года 5 месяцев лишения свободы,
- дополнить резолютивную часть приговора указанием о зачете времени содержания Зажмилина А.А. под стражей с 5 по 20 мая 2011 года в период отбывания наказания по настоящему приговору.
В остальном этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жлобы и преступление – без удовлетворения.
Председательствующий Григорьева О.Ю.
Судьи: Некрасов Е.Б.
Кондакова Е.Н.
Копия верна: судья -