Дело № 22-2790 Судья Стрижак Е.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
16 ноября 2011 года г.Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Глушковой В.С., Сикачева А.А.,
при секретаре Осотове Д.В.,
с участием прокурора Турчевой В.А.,
осужденного Терехова М.О.,
адвоката Мушкина С.Н., представившего удостоверение №910 от 06.06.2011года и ордер №036217 от 15.11.2011года,
потерпевшего З.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Терехова М.О. и кассационное представление прокурора Советского района г.Тулы Кузнецова В.В. на приговор Советского районного суда г.Тулы от 23 сентября 2011 года, по которому
Терехов М.О., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин Российской Федерации, несудимый,
осужден по п. «г» ч.2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания постановлено исчислять с 23 сентября 2011 года, взят под стражу в зале судебного заседания.
Судьба вещественных доказательств по делу решена.
Заслушав доклад судьи Глушковой В.С., выслушав объяснения осужденного Терехова М.О. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Мушкина С.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы, выступление прокурора Турчевой В.А., поддержавшей доводы кассационного представления, полагавшей приговор изменить, мнение потерпевшего З., просившего о смягчении наказания, судебная коллегия
установила:
Терехов М.О. осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 20-00 часов до 21-00 часа на аллее аттракционов ЦПКиО им. Белоусова г.Тулы, причинив потерпевшему З. материальный ущерб на сумму 3000 рублей, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Терехов М.О. выражает несогласие с вынесенным приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и его чрезмерной суровости.
По его мнению, квалификация его действий по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ не нашла подтверждения в судебном заседании, судом проигнорированы показания потерпевшего и свидетелей в судебном заседании в части того, что он никаких угроз о применении насилия к З. не высказывал и насилия к нему не применял. Считает, что судом необоснованно приняты во внимание показания потерпевшего и свидетелей, данные ими на предварительном следствии под воздействием следователя и оперативных сотрудников. Полагает, что его действия подлежат переквалификации на ч.1 ст.161 УК РФ.
Назначенное ему наказание считает несправедливым и чрезмерно суровым, поскольку судом не учтено мнение потерпевшего, кроме того, в приговоре не мотивирована невозможность применения к назначенному ему наказанию требований ст.ст. 64 и 73 УК РФ.
Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.161 УК РФ и назначить ему наказание с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ.
В кассационном представлении прокурор Советского района г.Тулы Кузнецов В.В. во изменение ранее поданного кассационного представления выражает несогласие с приговором, полагает, поскольку из показаний потерпевшего не усматривается, что он испытал физическую боль, а судом не мотивирован вывод о применении Тереховым М.О. насилия к потерпевшему З. не опасного для жизни и здоровья, признак совершения грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, подлежит исключению.
Просит приговор изменить, исключить из приговора указание об осуждении Терехова М.О. за совершение грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего, и смягчить наказание.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и кассационного представления прокурора, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Терехова М.О. в совершении грабежа с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении потерпевшего З. правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.
Из показаний подсудимого Терехова М.О. видно, что он, признавая факт открытого хищения у потерпевшего З. мобильного телефона 2 августа 2011 года, отрицал лишь факт применения насилия не опасного для жизни и здоровья и угрозы применения насилия не опасного для жизни и здоровья к потерпевшему З.
Вывод суда о совершении Тереховым М.О. открытого хищения имущества, совершенного с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, в отношении потерпевшего З. судебная коллегия признает правильным, основанным на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, несмотря на частичное признание осужденным своей вины в указанном выше преступлении.
Доводы осужденного о неприменении к потерпевшему какого-либо насилия в процессе открытого хищения его имущества и отсутствия угрозы применения насилия не опасного для жизни и здоровья потерпевшего, являлись предметом исследования суда первой инстанции, надлежащим образом проверены, в то же время с учетом приведенных в приговоре доказательств, обоснованно признаны несостоятельными лишь доводы об отсутствии угрозы применения насилия не опасного для жизни и здоровья потерпевшего.
Так, из показаний потерпевшего З., данных им в ходе предварительного следствия, признанных судом достоверным доказательством, видно, что Терехов М.О. подошёл к нему и сказал, чтобы он отдал телефон, иначе будет плохо. Потерпевший испугался, что Терехов М.О. может его ударить и отдал телефон. После чего Терехов М.О. ушел. Он догнал Терехова М.О. и стал просить отдать телефон. Терехов сказал ему: «Отвали» и толкнул ладонью правой руки его в грудь.
Свидетель П., который был очевидцем произошедших событий, на предварительном следствии подтвердил, что Терехов М.О. потребовав у З. передать ему телефон, сказал, что иначе будет плохо. Когда же З. просил вернуть ему телефон, сказал ему: «Отвали», толкнув его ладонью руки в грудь.
Из показаний свидетеля Ю., данных им на предварительном следствии, видно, что Терехов М.О. потребовал у З. телефон, который тот отдал ему, а когда потерпевший догнал Терехова М.О. и крикнул, чтобы он отдал телефон, тот отпихнул его рукой, сказав: «Не кричи».
Из показаний свидетелей Ж., С., данных в судебном заседании, и показаний свидетелей М. и В., данных в ходе предварительного следствия и оглашенных с согласия сторон, следует, что к ним подбежали двое парней, один из которых был З., который попросил помочь вернуть похищенный у него телефон, указав на Терехова М.О.
Свидетели К. и И., патрулировавшие территорию, подтвердили, что З. сообщил, что у него парень в форме ВДВ отобрал мобильный телефон, проехав по парку, потерпевший указал на Терехова, который был задержан.
Протоколом предъявления для опознания установлено, что потерпевший З. уверенно опознал Терехова М.О. как лицо, совершившее у него открытое хищение телефона с сим-картой памяти 02.08.2011 года.
Опознали Терехова М.О., как лицо, которое открыто похитило мобильный телефон у З., также свидетели П., М., Ж., что подтверждается протоколами предъявления для опознания.
Согласно протоколу проверки показаний на месте с участием Терехова М.О., установлено, что Терехов М.О. в присутствии понятых и защитника указал место совершения преступления и рассказал об обстоятельствах его совершения, пояснив, что когда З. догнал его и попросил вернуть сотовый телефон, отобранный у него ранее, он толкнул его ладонью правой руки в грудь со славами: «Отстань».
Из явки с повинной Терехова М.О. следует, что он собственноручно написал о совершенном им грабеже, указав, что попросил у незнакомого парня телефон, потерпевший отдал его, и он хотел уйти, но парень стал требовать вернуть телефон, в ответ он толкнул парня в грудь и сказал, что если он не прекратит кричать, ему будет хуже.
Суд первой инстанции правильно признал достоверными приведенные показания потерпевшего и свидетелей, а также осужденного Терехова М.О., в ходе предварительного следствия при проведении проверки показаний на месте, и изложенных в явке с повинной, так как они не противоречат друг другу, объективно подтверждены другими доказательствами.
Эти показания опровергают доводы кассационной жалобы осужденного о том, что Терехов М.О. не высказывал З. угрозу применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, совершая открытое хищение его мобильного телефона.
Суд проверял причину изменения показаний в судебном заседании подсудимого Терехова М.О., потерпевшего З., свидетелей Ю. и П. пришел к правильному выводу о недостоверности показаний, данных ими в судебном заседании, поскольку они объективно опровергаются приведенными доказательствами, в том числе – их же первоначальными показаниями, данными на предварительном следствии.
Поэтому довод кассационной жалобы осужденного о том, что суд не проверил влияние следователя и оперативных сотрудников на показания потерпевшего и свидетелей, данных ими в ходе предварительного следствия и признанных судом достоверными доказательствами, суд признает не соответствующим действительности.
Суд правильно признал исследованные в судебном заседании доказательства допустимыми, достоверными и достаточными для того, чтобы сделать вывод о совершении осужденным указанного выше преступления.
Всем исследованным доказательствам суд дал надлежащую оценку и правильно квалифицировал действия Терехова М.О. по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ как грабеж, совершенный с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшего З.
При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы осужденного о переквалификации его действий на ч.1 ст.161 УК РФ судебная коллегия признает несостоятельными.
В то же время доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы осужденного о необоснованности осуждения Терехова М.О. за грабеж с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, заслуживает внимания.
По смыслу закона под насилием, не опасным для жизни и здоровья, следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо ограничением его свободы.
Объективных данных, свидетельствующих о том, что потерпевшему З. были причинены побои, физическая боль, либо он был ограничен в передвижении, то есть к нему применялось насилие, не опасное для его жизни и здоровья, в ходе судебного разбирательства не установлено.
Так, потерпевший в показаниях в ходе предварительного следствия, признанных судом достоверным доказательством, не указывал, что действиями Терехова, толкнувшего его в грудь, ему причинена физическую боль, судом в приговоре не приведены доказательства, подтверждающие причинение физической боли потерпевшему в результате действий Терехова, толкнувшего потерпевшего в грудь.
При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что суд без достаточных на то оснований осудил Терехова М.О. за совершение грабежа по признаку «с применением насилия не опасного для жизни и здоровья», при этом в приговоре не привел убедительные мотивы принятого решения в этой части, в связи с чем указанный признак подлежит исключению из осуждения Терехова М.О. В то же время это не влечёт изменение квалификации совершенного Тереховым М.О. преступления и снижения размера наказания.
Вместе с тем суд при назначении наказания Терехову М.О. наказания, не в полной мере учел требования уголовного закона.
Согласно ст. 60 УК РФ при назначении наказания суд учитывает характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Судом первой инстанции признаны смягчающими наказание обстоятельствами совершение преступления впервые, а также в соответствии с п. «и» и «к» ч.1 ст. 61 УК РФ явка с повинной и добровольное возмещение ущерба, причиненного в результате преступления.
Судом правильно при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пп. «и» и «к» ч.1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств назначено наказание с применением требований ч.1 ст.62 УК РФ. Отсутствие указания на ч.1 ст.62 УК РФ в резолютивной части приговора при правильном исчислении наказания не является основанием для его смягчения.
Назначая Терехову М.О. наказание в виде реального лишения свободы, суд не нашел оснований для применения ст. 73 УК РФ по тем основаниям, что им совершено тяжкое преступление, а так же в целях исправления виновного.
В то же время судебная коллегия полагает, что при назначении наказания судом первой инстанции не в полной мере учтены смягчающие обстоятельства, отсутствие отягчающих обстоятельств, данные о личности осужденного, который уволившись по истечении срока военной службы по призыву 9 июля 2011 года сразу трудоустроился, положительно характеризуется как по месту военной службы, так и по месту работы, а также по месту жительства, влияние назначенного наказания на исправление осужденного. Судебная коллегия учитывает также мнение потерпевшего З., оставленное без внимания судом первой инстанции, которому принесено Тереховым М.О. извинение, и возмещен материальный ущерб вскоре после совершенного в отношении него преступления, просивший как в суде первой инстанции, так и в суде кассационной инстанции о смягчении наказания Терехову М.О.
Судебная коллегия полагает, что для достижения цели наказания в соответствии со ст. 43 УК РФ исправление осужденного Терехова М.О. возможно без реального отбытия им наказания, в связи с чем к основному наказанию в виде лишения свободы применяет ст.73 УК РФ, с испытательным сроком, в течение которого своим поведением Терехов М.О. должен доказать свое исправление.
Оснований для применения ст.64 УК РФ суд не нашел, не усматривает их и судебная коллегия.
Нарушений закона, влекущих отмену приговора, органом предварительного следствия и судом допущено не было. Предусмотренных законом оснований для прекращения дела или направления его на новое судебное разбирательство не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Советского районного суда г. Тулы от 23 сентября 2011 года в отношении Терехова М.О. изменить:
исключить из приговора указание о том, что грабеж Тереховым М.О. совершен с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.
Применить к назначенному по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ наказанию в виде 2 лет лишения свободы ст.73 УК РФ, и назначенное наказание считать условным, с испытательным сроком 4 года, в течение которого обязать Терехова М.О. не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, не посещать места проведения культурно-массовых, зрелищных мероприятий и не участвовать в указанных мероприятиях, периодически являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, в установленное им время.
Терехова М.О. из-под стражи по настоящему делу освободить.
Кассационное определение в части освобождения Терехова М.О. из-под стражи подлежит немедленному исполнению.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Терехова М.О. – без удовлетворения.
Председательствующий (подпись)
Судьи (подписи)
Копия верна. Судья В.С.Глушкова