№ дело № 22-2787 судья Ульянова Т.Н.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
16 ноября 2011 года город Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,
судей Мальчикова И.В., Сикачева А.А.,
при секретаре Осотове Д.В.,
с участием прокурора Турчевой В.А.,
осужденного Павлова О.А.,
адвоката Пера М.Я., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Павлова О.А., адвоката Меркуловой О.В., кассационное представление государственного обвинителя Свечниковой К.В. на приговор Щёкинского районного суда Тульской области от 15 сентября 2011 года, по которому
Павлов О.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый по приговору Щёкинского городского суда Тульской области от 28.08.2007 года по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожденный 12.07.2010 года по отбытию наказания,
осужден к лишению свободы:
по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ сроком на 7 лет, без штрафа и ограничения свободы,
по ч.2 ст.228 УК РФ сроком на 4 года, без штрафа,
по ч.1 ст.158 УК РФ сроком на 8 месяцев,
на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к отбытию определено 8 лет лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 15.09.2011 года, с зачетом времени предварительного содержания под стражей до постановления приговора в период с 03.06.2011 года по 14.09.2011 года включительно.
Гражданский иск Р. удовлетворен, постановлено взыскать в её пользу с Павлова О.А. 9500 рублей в возмещение имущественного ущерба, причиненного преступлением.
По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., выслушав осужденного Павлова О.А., в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвоката Пера М.Я., просивших об отмене приговора в части осуждения за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков, мнение прокурора Турчевой В.А., полагавшей приговор по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия,
у с т а н о в и л а:
Павлов О.А. осужден за то, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 11 часов 30 минут до 11 часов 35 минут и ДД.ММ.ГГГГ в период времени с 13 часов 25 минут до 13 часов 30 минут у магазина «К», расположенного в <адрес> гражданину под псевдонимом «Сом» покушался незаконно сбыть наркотические средства, в крупном размере – смесь, содержащую героин (диацетилморфин), ДД.ММ.ГГГГ - массой 0,67 гр. и 0,68 гр., общей массой 1,35 гр., а ДД.ММ.ГГГГ - 0,73 гр.
Он же также осужден за незаконное хранение без цели сбыта приобретенного при неустановленных обстоятельствах наркотических средств в особо крупном размере - смеси, содержащей героин (диацетилморфин), массой 0,69 гр., 0, 65 гр., 0,70 гр., 0,64 гр., 0,70 гр., 0,65 гр., общей массой 4,03 гр., которое он незаконно хранил при себе без цели сбыта в правом нижнем наружном кармане куртки до его задержания в 13 часов 30 минут ДД.ММ.ГГГГ на участке местности, расположенном <адрес>
Он же осужден за совершение в период времени с 12 часов 00 минут до 12 часов 05 минут ДД.ММ.ГГГГ кражи принадлежащего потерпевшей Р. мобильного телефона «Нокиа 5530», принадлежащего Р.с причинением ей ущерба на сумму 9500 рублей.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Павлов О.А. согласен с приговором в части осуждения по ч.1 ст.158 УК РФ, искренне и чистосердечно раскаивается и полностью признает свою вину в данном преступлении.
С приговором суда в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ не согласен, оспаривает его законность, обоснованность, справедливость, заявляет о фальсификации доказательств, изложенных в приговоре, которые находит недопустимыми.
В показаниях свидетеля «Сом», данных в ходе производства по делу, усматривает противоречия в части утверждения о месте передачи денег, а так же в части употребления свидетелем наркотических средств.
Ссылается на то, что в материалах дела отсутствует заключение о наличии или отсутствии наркотического опьянения у лица под псевдонимом «Сом» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.
Считает, что показания допрошенного в судебном заседании свидетеля С. относительно употребления лицом под псевдонимом «Сом» наркотических средств противоречивы.
Обращает внимание на, что видеозапись оперативных мероприятий не велась, о чем сообщил свидетель С., его, Павлова, опознание «Сомом» и представителям и общественности не проводилось, а поэтому причастность к преступлениям не подтверждена.
Просит учесть, что именно свидетель С., который заинтересован в исходе дела и допускал в отношении него незаконные методы расследования, сам формирован доказательственную базу и сфальсифицировал её.
Наркотики ему не принадлежали, их ему подбросили.
Просит приговор в части осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ отменить, а уголовное дело производством прекратить.
В кассационной жалобе адвокат Меркулова О.В. считает, что приговор в отношении Павлова О.А. в части обвинения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.2 ст.228 УК РФ подлежит отмене с прекращением уголовного преследования по данным статьям.
Указывает на то, что лицо под псевдонимом «Сом» в судебном заседании давал противоречивые показания, которые не соответствовали его показаниям на предварительном следствии.
Считает, что на предварительном следствии «Сом» давал правдивые показания об употреблении наркотических средств, ссылаясь на данное обстоятельство как на причину знакомства с Павловым. В деле отсутствуют сведения о нахождении или отсутствии наркотического опьянения у гражданина «Сом» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.
Отмечает, что представитель общественности Данилин в суд не явился и его показания не были оглашены, а лицо под псевдонимом «Сом» пояснил, что представителя общественности В. не помнит.
Обращает внимание на то, что опознание Павлова представителями общественности не проводилось; В. в суде пояснил, что перед закупкой у Павлова ДД.ММ.ГГГГ ему предъявлялась фотография последнего, одежды Павлова не помнил и не мог этого воспроизвести.
Полагает, что поскольку опознание Павлова представителями общественности и лицом под псевдонимом «Сом» не проводилось, и показания оперативного работника С. являются показаниями заинтересованного в исходе дела лица, просит приговор в части признания Павлова виновным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.2 ст.228 УК РФ отменить и в данной части уголовное дело производством прекратить.
В кассационном представлении государственный обвинитель Свечникова К.В. находит приговор незаконным и необоснованным.
Не приводя доводов относительно осуждения Павлова за кражу и незаконное хранение героина в особо-крупном размере, государственный обвинитель считает, что Павловым совершены два самостоятельных преступления, предусмотренные ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
В этой связи, со ссылкой на приговор, оспаривает выводы суда о том, что преступление ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ является одним преступлениям, совершенным в рамках единого, ранее возникшего умысла на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере.
Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным, соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ.
Виновность в совершенной краже чужого имущества, квалификация содеянного в этой части осужденным Павловым О.А., его адвокатом и государственным обвинителем не оспаривается.
Нарушений закона, влекущих отмену приговора по ч. 1 ст. 158 УК РФ, судебная коллегия не усматривает, а поэтому проверяя законность постановленного в отношении Павлова О.А. приговора судебная коллегия руководствуется требованиями ч. 2 ст. 360 УПК РФ.
Как следует из приговора, выводы суда о том, что Павлов О.А. в несколько приемов покушался незаконно сбыть наркотические средства, в крупном размере лицу под псевдонимом «Сом», а также незаконно хранил без цели сбыта наркотические средства в особо крупном размере, основаны на доказательствах, обоснованно признанных допустимыми, достоверно подтверждающими виновность осужденного в содеянном, исследованных в судебном заседании с достаточной полнотой, получивших оценку в приговоре с соблюдением правил оценки доказательств, предусмотренных ст. 88 УПК РФ.
Так, суд обоснованно сослался в приговоре и признал доказанным виновность осужденного показаниями свидетелей С., свидетелей под псевдонимом «Сом», Т., В., А., М., Б., подтвердивших то, что в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ свидетель под псевдонимом «Сом» произвел закупку наркотических средств у Павлова О.А., и пояснивших, что видели факт передачи лицом под псевдонимом «Сом» Павлову О.А. денежных средств, а Павловым О.А. - наркотических средств лицу под псевдонимом «Сом», выдавшим добровольно после закупок наркотические средства.
В судебном заседании лицо под псевдонимом «Сом» пояснил, что он ранее употреблял наркотические средства и приобретал их у Павлова О.А., зная то место, где он осуществляет сбыт наркотических средств.
Свидетели А., М., Б. также пояснили, что в момент задержания Павлов О.А. выбросил на землю денежные средства и пакет, в котором находилась куртка.
Свидетели М., Б. и С. подтвердили, что в выброшенной на землю куртке Павлова О.А. находилось 6 свертков с наркотическим средством, при этом сам Павлов О.А. пояснил, что в этих свертках находятся наркотики, которые он приобрел для личного потребления.
Кроме того, вина Павлова О.А. подтверждается: протоколом осмотра места месте происшествия, в ходе которого изъяты денежные средства, куртка, в которой обнаружено 6 свертков наркотического средства, сделаны смывы с рук; заключением экспертов № от ДД.ММ.ГГГГ, которым определено, что вещество, добровольно выданное лицом под псевдонимом «Сом» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, а также вещество в 6 свертках, изъятое в ходе осмотра места происшествия, является наркотическим средством – смесью, содержащей диацетилморфин (героин), которое ранее могло составлять единое целое, и определено его количество.
Кроме того, заключением эксперта подтверждено наличие на тампонах со смывами с рук Павлова О.А. светящегося вещества, примененного в ходе ОРМ для метки денежных средств, предназначенных для оплаты Павлову О.А. наркотического средства.
Судебная коллегия приходит к выводу о том, что доказательства, указанные выше и приведенные в приговоре, получены при соблюдении требований уголовно-процессуального закона, а так же Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и правильно оценены судом как допустимые.
Эти доказательства являются и достоверными, поскольку содержащиеся в них сведения не имеют противоречий в главном, что ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ именно Павлов продал героин «Сому», согласуются между собой.
Считать, что свидетели в своих показаниях оговорили Павлова О.А. судебная коллегия оснований не усматривает.
Опознание является следственным действием, о необходимости проведения которого следователь самостоятельно принимает решение.
Отсутствие опознания в ходе предварительного расследования не является основанием для того, чтобы считать, что уголовное дело расследовано с нарушением закона, а доказательства по делу сфальсифицированы.
Эти доводы судом проверены с достаточной полнотой и обоснованно отвергнуты.
Доводы о заинтересованности свидетеля С. в фальсификации доказательств по уголовному делу в отношении Павлова О.А. и его незаконном привлечении к уголовной ответственности ничем не подтверждены.
Закон «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусматривает обязательную фиксацию на видеоноситель проведенного оперативно-розыскного мероприятия.
Оперативные мероприятия в форме «Проверочная закупка» осуществлены на основании постановления, утвержденного в установленном законом порядке.
Для фиксирования результатов оперативно-розыскной деятельности, а так же процедуры их проведены, как следует из дела были приглашены два представителя общественности, один из которых, В., допрошен в судебном заседании дал уличающие Павлова показания, а другой, Данилин, не допрошен ввиду его неявки.
Согласиться с тем, что показания свидетеля В. не доказывают виновности Павлова по делу никаких оснований нет.
Невозможность допроса второго понятого по делу Данилина не ставит под сомнение достоверность показаний свидетеля В., которые оценены в совокупности с другими материалами оперативно-розыскных мероприятий, полученных в соответствии с законом и в этой связи правомерно признаны судом доказательствами виновности осужденного. Такое решение не противоречит требованиям ст. 89 УПК РФ.
Оснований считать, что вещественные доказательства, то есть наркотические средства, в крупном размере и в особо-крупном размере изъяты из незаконного оборота при иных обстоятельствах, кроме как при тех, которые установлены в приговоре, по делу нет.
Утверждения Павлова О.А. о том, что героин ему не принадлежал, материалами дела не подтверждены, а обратное установлено в приговоре.
Действия Павлова О.А. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ охватывались единым умыслом, направленным на сбыт наркотических средств.
Согласно заключению эксперта, наркотики, выданные свидетелем под псевдонимом «Сом» после покупки их у Павлова О.А. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по химическому составу могли составлять единое целое.
Передача наркотических средств, которые в совокупности своей, согласно заключению эксперта, могли составлять единое целое, осуществлялась Павловым О.А. в два приема в одном и то же месте одному и тому же лицу под псевдонимом «Сом»,
При таких обстоятельствах согласиться с доводами государственного обвинителя о том, что Павловым О.А. совершены два самостоятельных преступления, судебная коллегия оснований не усматривает.
Выводы суда о том, что действия Павлова О.А., направленные на сбыт героина ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, являются продолжаемым преступлением, которое не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, обоснованно и правильно квалифицированы по одной ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
Судом правильно квалифицированы действий Павлова О.А. по факту обнаружения у него ДД.ММ.ГГГГ наркотических средств по ч.2 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Оснований для отмены приговора и прекращения уголовного преследования Павлова О.А. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ не имеется.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.
При назначении Павлову О.А. наказания суд учел все обстоятельства, влияющие на размер и вид назначенного наказания, что свидетельствует о выполнении судом требований ст. 6, 43,60 УК РФ.
Положения ч.3 ст.69 УК РФ не нарушены, правила назначения наказания по совокупности преступлений соблюдены.
Оснований к отмене приговора в отношении Павлова О.А. судебная коллегия не усматривает.
Руководствуясь ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Щёкинского районного суда Тульской области от 15 сентября 2011 года в отношении Павлова О.А. оставить без изменений, а кассационные жалобы осужденного Павлова О.А., адвоката Меркуловой О.В. и кассационное представление государственного обвинителя Свечниковой К.В. – без удовлетворения.
Председательствующий подпись
Судьи: подписи
Копия верна: судья Шевелева Л.В.