№ дело № 22-2858 судья Богатина М.В.,

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

23 ноября 2011 года город Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Шевелевой Л.В.,

судей Мальчикова И.В.. Григорьева О.Ю.,

при секретаре Воротниковой Е.В.,

с участием

прокурора Осотовой А.В.,

адвокатов Мищихина Е.С., представившего удостоверении № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, ХвостовойЛ.Е., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Годованной О.Г., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

осужденных Мартаковой Н.В., Михайлова Б.В., Кирьянова А.Н.,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Мартаковой Н.В., Михайлова Б.В., Кирьянова А.Н., адвоката Михищина Е.С. в защиту интересов осужденной Мартаковой Н.В., кассационное представление государственного обвинителя прокуратуры Центрального района города Тулы, поданное в порядке ч. 4 ст. 359 УПК РФ на приговор Центрального районного суда города Тулы от 5 июля 2011 года, по которому

Мартакова Н.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, ранее судимая по приговору Советского районного суда города Т улы от 7 мая 2008 года по ч. 1 ст. 228 УК РФ на 1 год 4 месяца исправительных работ с удержанием 10 % заработной платы, которые по постановлению Центрального районного суда города Тулы заменены на 1 месяц 28 дней, освобожденная по отбытии наказания 18 декабря 2009 года,

осуждена:

по ч.3 ст. 30 УК РФ, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей, без ограничения свободы;

по ч.3 ст. 30 УК РФ, п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, без ограничения свободы;

по ч.3 ст. 30 УК РФ, п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей, без ограничения свободы;

по ч.3 ст. 30 УК РФ, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 40000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч.3 ст. 30 УК РФ, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ на 4 года лишения свободы без штрафа.

По правилам части 3 ст. 69 УК РФ и по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, определено 12 лет лишения свободы со штрафом в размере 60000 рублей, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в исправительной колонии общего режима с ДД.ММ.ГГГГ.

Михайлов Б.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, осужденный по приговору Киреевского районного суда Тульской области от 11 марта 2010 года по пяти преступлениям, предусмотренным ч.3 ст. 30, п. «а,б,» ч.2 ст.228.1, 69 ч. 3 УК РФ на 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 50000 рублей с отбытием в исправительной колонии строгого режима;

осужден:

по ч.3 ст. 30 УК РФ, п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 6 лет лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей, без ограничения свободы;

по ч.3 ст. 30 УК РФ, п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 6 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, без ограничения свободы;

по ч.3 ст. 30 УК РФ, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по правилам части 3. ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 40000 рублей, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ и наказания, назначенного по приговору Киреевского районного суда Тульской области от 11 марта 2010 года, назначено 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 60000 рублей без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

осужден так же по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 40000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по правилам ст. 70 УК РФ и по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ присоединено частично в виде 5-ти лет лишения свободы и штрафа в размере 40000 рублей наказание, назначенное по правилам ч.5 ст. 69 УК РФ, окончательно назначено 14 лет лишения свободы со штрафом в размере 80000 рублей, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в исправительной колонии особого режима с ДД.ММ.ГГГГ.

Кирьянов А.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый по приговору Советского районного суда города Тулы от 5 июня 2007 года по п. «а» ч.2 ст. 158 УК РФ к лишению свободы на 3 года 6 месяцев, освобождавшийся по отбытию наказания 19.06.2008 года, осужден:

по ч.5 ст.33, ч.3 ст. 30, п.»г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, на 8 лет 2 месяца лишения свободы со штрафом 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

по ч. 2 ст. 228 УК РФ – на 4 года лишения свободы без штрафа;

по правилам ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, в исправительной колонии строгого режима с ДД.ММ.ГГГГ.

Принято решение о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., осужденных Мартакову Н.В., Михайлова Б.В., Кирьянова А.Н., в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвокатов Михищина Е.С., Годованную О.Г., Хвостову Л. Е., полагавших приговор отменить, мнение прокурора Осотовой А.В., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Мартакова Н.В. осуждена за то, что ДД.ММ.ГГГГ у магазина «П.», расположенного в <адрес> через неустановленного «Артема» покушалась незаконно сбыть наркотическое средство – диацетилморфин(героин)- в крупном размере весом 1,14 гр. свидетелю под псевдонимом «Николай», изъявшему наркотик из незаконного оборота.

Она же, а так же Михайлов Б.В. осуждены за то, чтоДД.ММ.ГГГГ через неустановленного «Максима», закупившего наркотики в <адрес>, покушались незаконно сбыть крупный размер наркотических средств - диацетилморфина (героина)- весом 0,82 гр. свидетелю под псевдонимом «Николай», изъявшему наркотик из незаконного оборота.

Они же осуждены за то, что ДД.ММ.ГГГГ у <адрес> покушались незаконно сбыть крупный размер наркотических средств - диацетилморфин(героин)- весом 1,14 гр. свидетелю под псевдонимом «Витя», изъявшему наркотик из незаконного оборота.

Михайлов Б.В. и Мартакова Н.В. так же осуждены за то, что ДД.ММ.ГГГГ, через неустановленного «Вову, по кличке «Маркаш», изъявшему наркотик из урны, расположенной у <адрес> после получения денег Мартаковой Н.В. между домами <адрес>, покушались незаконно сбыть особо-крупный размер наркотического средства – диацетилморфин (героин), весом 3,02 гр. свидетелю под псевдонимом «Саша», изъявшему наркотик из незаконного оборота.

Михайлов Б.В. и Мартакова Н.В., при пособничестве Кирьянова А.Н., заложившего наркотические средства в пачку из-под сигарет у железного забора бывшего магазина «В.», расположенного в <адрес>, ДД.ММ.ГГГГ покушались незаконно сбыть особо-крупный размер наркотического средства – диацетилморфин(героин)- весом 7,74 гр. свидетелю под псевдонимом «Саша», изъявшему наркотики из незаконного оборота.

Мартакова Н.В. осуждена за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств – диацетилморфина (героина) - в особо-крупном размере весом 4,29 гр., изъятых у нее в ходе личного досмотра в служебном кабинете № здания УФСКН <адрес> ДД.ММ.ГГГГ.

Кирьянов А.Н. осужден за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств – диацетилморфина (героина) - в особо-крупном размере весом 4,44 гр., изъятых у него в ходе личного досмотра в служебном кабинете № здания УФСКН <адрес> ДД.ММ.ГГГГ.

Преступления совершены Мартаковой Н.В., Михайловым Б.В., Кирьяновым А.Н. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Осужденная Мартакова Н.В. в кассационной жалобе и дополнениях находит приговор незаконным, необоснованным и несправедливым.

Обращая внимание на то, что фоноскопическая экспертиза женского голоса не проводилась, считает утверждение суда о том, что доказан ее предварительный сговор с Михайловым Б.В. на распространение наркотиков, голословным и неподтвержденным.

Настаивает на том, что она и Михайлов Б.В. не знакомы.

Полагает, что судом нарушены требования ст. 15 УПК РФ, так как выводы суда о принадлежности ей голоса на аудионосителях свидетельствует об обвинительном уклоне рассмотрения дела.

Оспаривает законность оперативно-розыскных мероприятий.

Со ссылкой на ст. 14 УПК РФ находит все выводы суда предположением, поскольку по делу фигурирует девушка по имени «Надя», о чем сообщали свидетели, незаинтересованные в исходе дела, и не установлено, что «Надя», это именно она.

Показания свидетелей С. и Ф. в этой части необоснованно взяты во внимания судом, так как эти свидетели заинтересованы в исходе дела и раскрытии преступлений.

По делу никто не подтвердил факт передачи ей денег за наркотики.

Свидетель по псевдонимом «Николай» с ней никогда не встречался, неустановленное лицо по имени «Максим» лишь зашел в подъезд дома и дальше выбыл из поля зрения свидетеля Ф..

Находит противоречивым установление веса и размера наркотика по преступлению с закупщиком «Витей», со ссылкой на лист приговора 49 обращает внимание на вес 0,82 гр. и 1,14 гр.

Утверждает о том, что ее нет на видеодисках.

Перечисляя ряд доказательств, приведенных в приговоре, в частности акты личного досмотра, выдачи наркотиков и указывает на то, что при ознакомлении с материалами уголовного дела она этих доказательств не обнаружила.

Оспаривает законность осуждения по преступлению в соучастии с Кирьяновым, анализирует сведения по телефонным соединениям, вероятные выводы эксперта о принадлежности голоса Кирьянову, а так же показания свидетеля Е. о приобретении номера № только в мае-июне 2010 года, то есть тогда когда она уже находилась под стражей.

Оспаривает протокол судебного заседания.

Полагает, что она не совсем полностью ознакомлена с материалами уголовного дела и это нарушает ее право на защиту.

Просит приговор отменить.

Осужденный Михайлов Б.В., выражая несогласие с осуждением по всему объему обвинения, в кассационной жалобе и дополнениях просит обратить внимание на то, что он является осужденным, отбывает наказание и не имеет возможности пользоваться мобильной связью, а так же употреблять, а поэтому находит выводы суда о наличии у него предварительного сговора на сбыт наркотических средств с ранее ему незнакомой Мартаковой, чей голос никак не установлен и не проведена в этой связи фоноскопическая экспертиза, предположительными, незаконными, свидетельствующими о том, что дело рассмотрено судом с обвинительным уклоном.

Не приводя мотивов полагает, что судом нарушены требования ст. 252 УПК РФ, а в приговоре приведены доказательства, которые не исследовались в судебном заседании, а кроме этого, не подтверждают его вины.

Со ссылкой на приговор оспаривает выводы суда о том, что он является исполнителем покушений на незаконный сбыт героина, к которым он никакого отношения не имеет.

Мобильные телефоны и сим-карты у него не изымались, а поэтому выводы о том, что он пользовался мобильными телефонами голословны и ничем не подтверждены. К делу данные средства в качестве вещественных доказательств не приобщались.

Нет доказательств, что он действовал с корыстной целью, употреблял наркотики или допускал какие либо другие нарушения, о которых указывается в приговоре.

Со ссылкой на показания свидетелей, на которых зарегистрированы сим-карты, якобы используемые им, Михайловым, осужденный утверждает, что они никак не доказывают его виновности.

Находит неустановление лиц «Анц», «Максим», «Артем», «Маркаш» пробелом следствия, а приговор - незаконным. При этом утверждает, что свидетель по кличке «Маркаш» по делу установлен и незаконно не допрошен.

Комментируя доказательства просит учесть, что лишь сотрудники УФСКН утверждают о его причастности к незаконному обороту наркотических средств, при этом ссылаются на Борю и его кличку.

Прямых же доказательств его виновности не представлено.

Оспаривает законность осуждения по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ.

Обращая внимание на то, что по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, выводы суда основаны только на результатах ОРМ «ПТП», осуждения по этим преступления находит незаконным.

Оспаривает законность назначения экспертизы, отбор голосов оперативным путем, изложенных на СD-дисках, по которым следователь, не являясь экспертом, уже заранее определил принадлежность голосов.

Утверждает о незаконности ОРМ, выводов суда в этой части, так как процедура получения образцов его голоса, а так же голоса Кирьянова не соблюдена.

Находит незаконным процедуру исследования в суде доказательств и, со ссылкой на обвинительное заключение, утверждает, что они были лишь перечислены, а не исследованы.

Не согласен с тем, что ему определен особый режим, так как органами предварительного расследования рецидив, предусмотренный п. «б» ч. 3 ст. 18 УК РФ, ему не устанавливался.

Оспаривает законность назначения наказания по правилам ст. 70 УК РФ, так как приговор Киреевского суда от 11 марта 2010 года ему провозглашен 15 марта 2010 года.

Просит учесть позицию государственного обвинителя, который поддержал обвинение по признаку организованной группы и при этом просил о назначении меньшего наказания, чем ему назначил суд, указывая на предварительный сговор, то есть менее опасный квалифицирующий признак.

Перечисляет наличие у него заболеваний и наказание в виде 14 лет лишения свободы в колонии особого режима считает жестоким.

Находит незаконным исчисление срока с ДД.ММ.ГГГГ, тогда как фактически он находится в колонии с ДД.ММ.ГГГГ.

Не согласен с назначением ему дополнительного наказания в виде штрафа.

Просит приговор отменить и дело в отношении него прекратить, или направить на новое судебное рассмотрения.

Осужденный Кирьянов А.А., оспаривая приговор, указывает на то, что доказательств его пособничества в незаконном сбыте героина ДД.ММ.ГГГГ не имеется.

Экспертом сделан вероятный вывод принадлежности голоса, других доказательств по данному эпизоду в деле нет, утверждает, что он этого преступления не совершал.

Со ссылкой на доказательства, приведенные в приговоре, показания свидетелей, обращает внимание на то, что никто из свидетелей его не видел, а использование сим-карты, утерянной свидетелей Е. ДД.ММ.ГГГГ, Михайловым ДД.ММ.ГГГГ исключено.

Просит приговор в этой части отменить, исключить наказание по данной статьей.

Также просит приговор проверить на справедливость назначенного наказания, так как находит его не соответствующим требованиям ст. 6 УК РФ, назначенным без учета его состояния здоровья.

В дополнениях указывает на то, что размер наркотика как особо-крупный определен неверно, так как согласно заключению эксперта вес запрещенного к обороту наркотика составляет 33,48% от изъятого порошка, в состав который входили и вещества незапрещенные к обороту., а поэтому просит о переквалификации действий на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Ставит вопрос о необоснованности назначения дополнительного наказания в виде штрафа.

Указывает на то, что при ознакомлении с материалами уголовного дела на стадии направления дела в суд кассационной инстанции им обнаружено отсутствие документов, являющихся доказательствами, приведенными в приговоре, а в той копии акта от ДД.ММ.ГГГГ, которую ему прислали в изолятор, в подписи, похожей на его, своей подписи не усматривает, полагает необходимым провести почерковедческую экспертизу.

В кассационной жалобе адвокат Михищин Е.С. не согласен с приговором, настаивает на его отмене.

Со ссылкой на приговор и выводы суда считает, что доказательств виновности его подзащитной в приговоре не приведено, а те которые приведены ничего не доказывают, не опровергают показаний Мартаковой и Михайлова о том, что они не знакомы, ни в каком сговоре на распространение наркотиков не состояли.

Обращает внимание на то, что по делу принадлежность голоса, который имеется на аудионосителях, приобщенных к делу, не установлена, выводы суда о том, что этот голос принадлежит Мартаковой ничем не подтверждены, по делу не проведена фоноскопическая экспертиза.

По мнению адвоката, суд, делая выводы о том, что голос на этих носителях является голосом его подзащитной, выполнил несвойственную функцию и встал на сторону обвинения, постановив приговор с нарушением требований ст. 15 УПК РФ.

Поддерживая позицию своей подзащитной, просит исследовать акты досмотра и выдачи наркотиков, в частности от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационном представлении государственный обвинитель, утверждая о доказанности виновности осужденных, просит приговор в части осуждения Кирьянова за пособничество в незаконном сбыте героина ДД.ММ.ГГГГ отменить и производство прекратить, из осуждения Мартаковой Н.В. и Михайлова Б.В. исключить по всем преступлениям ссылку на предварительный сговор, а действия Михайлова Б.В. переквалифицировать на пособничество в незаконном сбыте по всем преступлениям и смягчить им наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, представления, судебная коллегия находит приговор в отношении Кирьянова А.Н. по ч.5 ст.33, ч.3 ст. 30. п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ подлежащим отмене, уголовное преследование - прекращению за отсутствием достаточных доказательств его причастности к данному преступлению, приговор в отношении Мартаковой Н.В. и Михайлова Б.В. – подлежащим изменению по следующим основаниям.

Осуждение как Мартаковой Н.В., так и Кирьянова А.Н., каждого за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо-крупном размере и квалификацию действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ судебная коллегия находит законным и обоснованным, решение в этой части подтвержденным доказательствами, исследованными в судебном заседании в установленном законом порядке, приведенными в приговоре, проанализированными судом.

Так, в этой части суд обоснованно сослался на показания свидетелей С., М., Ф., М., С. о процедуре задержания и личного досмотра осужденных с изъятием у них наркотических средств, результаты ОРМ, оформленные актами, протокол обыска <адрес>, заключения экспертиз, в том числе и выводы том, о том, что вещество, изъятое у Мартаковой Н.В. является наркотическим средством, диацетилморфином, героином, вес которого составлял у Мартаковой Н.В.4,29 гр., а у Кирьянова А.Н. – 4,44 гр. героина.

Данные доказательства, как следует из протокола судебного заседания, исследованы в ходе судебного разбирательства с достаточной полнотой, в том числе акты личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ.

Сведений о том, что наркотические средства, изъятые у Мартаковой и Кирьянова в ходе личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ, подброшены сотрудниками наркоконтроля, по делу нет.

Кирьянов, давая показания по данному преступлению и утверждая о том, что ему наркотик подбросили, в то же время на листе дела № в томе №, в ходе судебного заседания не отрицал, что признавал факт принадлежности наркотиков, утверждая об изъятии из правого кармана его куртки и принадлежности данного свертка ему, не отрицая так же того факта, что данные обстоятельства фиксировались в акте личного досмотра и изъятия наркотика.

В ходе судебного заседания Мартакова Н.В. отрицала принадлежность ей наркотика, изъятого из ее сумки ДД.ММ.ГГГГ, утверждая о том, что ее куртка и сумка не всегда находились при ней, а поэтому наркотики были подброшены.

Суд проверил эту версию осужденных и обоснованно отверг, исследовав показания свидетелей С., М., С. о наличии достаточной оперативной информации о том, что Мартакова занимается распространением наркотических средств, свидетелей М. и Л. о том, что в ходе личного досмотра Мартаковой ДД.ММ.ГГГГ под подкладкой бокового кармана сумки Мартаковой был обнаружен полимерный сверток с веществом, который были изъят, о чем составлен акт, показания свидетелей Ф., осуществившего личный досмотр Кирьянова в присутствии представителей общественности.

Не доверять данным показаниям свидетелей у суда не было никаких оснований, суд не установил противоречий в их показаниях, проанализировал результаты ОРМ, зафиксированные в актах.

Не усматривает считать данные доказательства недопустимыми и недостоверными и судебная коллегия.

При этом судебная коллегия учитывает, что выводы суда о подтверждении виновности Мартаковой и Кирьянова в этой части базируются так же на данных проведенного в соответствии с требованиями ст. 165 УПК РФ обыска <адрес>, откуда изъяты полимерная пленка, катушка белых ниток, исследованные экспертом, установившим родовую принадлежность ниток, изъятых при обыске с фрагментами ниток упаковки героина, изъятого ДД.ММ.ГГГГ, а так же с фрагментами ниток с упаковки героина, изъятого у Кирьянова и Мартаковой ДД.ММ.ГГГГ.

Обоснованно суд не оставил без внимания и тот факт, что имеются установленные экспертом факты совпадения по полимерной пленке.

Согласно экспертизе № от ДД.ММ.ГГГГ фрагмент пленки от свертка, выданного «Сашей ДД.ММ.ГГГГ, мог составлять единое целое с полимерной пленкой со свертка с наркотиком, изъятым ДД.ММ.ГГГГ.

При таких обстоятельствах согласиться с тем, что в этой части приговор незаконен ввиду фальсификации доказательств, а так же и по другим основаниям, указанными осужденными и их адвокатами, судебная коллегия оснований не усматривает.

Нет оснований считать, что непроведением почерковедческой экспертизы в части исследования подписи Кирьянова А.Н. в акте досмотра от ДД.ММ.ГГГГ права осужденного нарушены, так как он сам не отрицал факт составления данного акта, а так же факт изъятия у него героина.

Нельзя согласиться и с тем, что вес наркотического средства определен неверно. В этой части имеется заключение эксперта, установившего количественный и качественный состава наркотического средства.

Состав смеси, изъятой у Кирьянова, так же как у Мартаковой, установлен, наряду с другими наркотическими средствами, в этой смеси подтверждено наличие диацетилморфина(героина), для которого, согласно Постановлению Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года( с изменениями и дополнениями), установлен наименьший особо-крупный размер.

По делу добыто достаточно доказательств, приведенных в приговоре, подтверждающих виновность Кирьянова и Мартаковой в этой части.

Оснований для отмены приговора в части осуждения и правильной квалификации действий как Кирьянова А.Н., так и Мартаковой Н.В., каждого, по ч. 2 ст. 228 УК РФ за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия не усматривает.

Осуждение Кирьянова А.Н.по по ч.5 ст.33, ч.3 ст. 30. п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ за пособничество в незаконном сбыте героина в особо-крупном размере ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия не может признать законным и обоснованным.

Как следует из приговора, признавая Кирьянова А.Н. виновным в этой части, суд указал на то, что Кирьянов А.Н. ДД.ММ.ГГГГ произвел закладку героина для закупщика «Саши», действуя по указанию Мартаковой Н.В. и Михайлова Б.В., однако не привел этому решению относимых и достаточных доказательств, а те, которые привел в приговоре, относящимися к подтверждению виновности Кирьянова А.Н. признать нельзя.

По сути, суд перечислил доказательства виновности Мартаковой А.Н. и Михайлова Б.В. в этом преступлении, а так же сослался на заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ о вероятной принадлежности голоса фонограммы с телефона Кирьянову А.Н., при этом не учел тот факт, что свидетели, допрошенные по делу, факт закладки героина не наблюдали, а решение судом о прослушивании телефонных переговоров Кирьянова А.Н. по телефону № в соответствующий период времени не принималось.

Согласно материалам уголовного дела в установленном законом порядке на проведение ОРМ в форме «Прослушивание телефонных переговоров» выданы судебные решения о прослушивании находящихся в пользовании Мартаковой Н.В. телефона с номером №, с ДД.ММ.ГГГГ, а так же телефона с номером № с ДД.ММ.ГГГГ.

Не выносилось и решение суда о прослушивании телефона с номером №.

При таких обстоятельствах суд необоснованно не учел, что использование следователем при назначении экспертизы, а поэтому и экспертом при производстве экспертизы фонограммы, полученной без судебного решения, нельзя признать допустимым доказательством, относящимся к преступлению, имевшему место ДД.ММ.ГГГГ.

Возможное совпадение фрагментов нитей и пленки, используемых при упаковки наркотиков, изъятых ДД.ММ.ГГГГ с такими же объектами, изъятыми в ходе личного досмотра Кирьянова А.Н. при его задержании ДД.ММ.ГГГГ, нельзя признать достаточными для осуждения Кирьянова А.Н. в этой части.

В отличии от преступления, совершенного Кирьяновым А.Н. ДД.ММ.ГГГГ, где кроме заключений экспертиз, имеются показания свидетелей, в том числе, очевидца Ф., изъявшего наркотик, по преступлению ДД.ММ.ГГГГ таких доказательств нет.

Приговор в этой части подлежит отмене, а уголовное преследование Кирьянова – прекращению ввиду отсутствия достаточных доказательств его причастности к преступлению, имевшему место ДД.ММ.ГГГГ.

При этом, закладка героина для закупщика «Саши» ДД.ММ.ГГГГ неустановленным лицом не указывает на то, что совершенные Мартаковой Н.В. и Михайловым Б.В. в этой период действия не содержат состава преступления.

Вопреки доводам кассационных жалоб виновность Мартаковой Н.В. в том, что она является исполнителем покушения на незаконный сбыт героина ДД.ММ.ГГГГ в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ в особо-крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ в особо-крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ в особо-крупном размере установлена доказательствами, исследованными в установленном законом порядке, проанализированными и оцененными в приговоре.

Установлена в преступлениях, имевших место ДД.ММ.ГГГГ, 3, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и виновность Михайлова Б.В. который, находясь в местах лишения свободы и используя средства мобильной связи, содействовал совершению преступлений Мартаковой Н.В, незаконно сбывавшей героин, советами, указаниями, связанными с координированием действий, предоставлением информации.

В этой части суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетелей под псевдонимами «Николай», «Саша», «Витя»,С., Ф., К., С.,С., Б., А., М., М., А., Г., результаты оперативно-розыскных мероприятий, заключение эксперта о количестве и химическом составе героина, изъятого из незаконного оборота в результате проверочных закупок, заключение эксперта о родовой принадлежности фрагментов ниток с упаковки героина, изъятого ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ у Мартаковой, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ о принадлежности голоса фонограммы с телефона № Михайлову Б.В., вещественными доказательствами, приобщенными в установленном законом порядке.

Доводы Мартаковой Н.В. об отсутствии доказательств ее причастности к преступлениям, совершенным ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия находит их несостоятельными.

Тот факт, что ДД.ММ.ГГГГ покушение на незаконный сбыт героина свидетелю под псевдонимом «Николай» имело место через неустановленных лиц по кличке «Анц», «Артем» в приговоре установлен.

Однако эти обстоятельства не подтверждают доводов Мартаковой Н.В.

Как показали свидетели «Николай», С., Ф., С., ДД.ММ.ГГГГ «Николай» не встречался с Мартаковой Н.В., деньги для приобретения героина передал через «Артема», действующего в интересах сбытчика, который находился под наблюдением свидетеля Ф..

Свидетель Ф. в суде подтвердил тот факт, что после получения денежных средств на наркотики от «Николая» «Артем» проследовал к магазину «П.», расположенному в <адрес>, где у ранее незнакомой Ф. Мартаковой Н.В., отождествление личности которой было проведено в рамках оперативно - розыскных мероприятий, получил героин, вернувшись к «Николаю» передал наркотик.

Как показали свидетели, «Артем» сразу же передал героин «Николаю», выдавшего этот героин оперативным сотрудникам.

Вещество, проданное Мартаковой ДД.ММ.ГГГГ, согласно заключению эксперта является наркотическим средством, смесью, содержащей диацетилморфин весом 1,14 гр., которые приобщены к материалам дела и обоснованно признаны вещественными доказательствами.

Никаких сведений о том, что «Артем» ДД.ММ.ГГГГ купил героин при иных обстоятельствах, в деле нет, и, наоборот, обстоятельства данного преступления, в приговоре подтверждены.

Отсутствие данных о личности неустановленных «Анца», «Артема», протокола личного досмотра «Артема» перед закупкой героина у Мартаковой, в данном случае не ставят под сомнение достоверность доказательств, приведенных судом в приговоре и опровергают доводы осужденной.

Действия Мартаковой Н.В. как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы правильно.

О том, что ДД.ММ.ГГГГ Мартакова Н.В., получая указание и информацию, связанную с корректировкой совершения сбыта наркотика, количества и стоимости от Михайлова Б.В. по мобильному телефону, покушалась незаконно сбыть героин в крупном размере весом 0,82 гр. выводы суда основаны на показаниях свидетеля под псевдонимом «Николай», который через неустановленного в ходе следствия пришедшего на встречу от сбытчиков «Максима», приобрел у Мартаковой Н.В. в квартире по ее месту жительства героин весом 0,82 грамма.

Показания свидетеля «Николая» не находятся в противоречии с показаниями свидетелей С. Ф., С., Б., подтвердивших обстоятельства закупки героина ДД.ММ.ГГГГ.

При этом, как установлено по делу, действия неустановленного лица по имени «Макс», а так же Мартаковой Н.В. по телефону координировал Борис по кличке «Питон», отождествление личности которого проведено в рамках оперативно-розыскных мероприятий с установлением того факта, что Борис «Питон» и Михайлов Б.В., отбывающий наказание в СИЗО № <адрес> – одно и тоже лицо.

О том, что «Макс» получал указание о месте приобретения наркотика в <адрес> у Мартаковой Н.В. от Михайлова Б.В., в суде подтвердил свидетель «Николай», являющийся непосредственным очевидцем данного телефонного разговора.

Свидетель Ф., осуществивший оперативно-розыскное мероприятие в форме «наблюдение», подтвердил, что, тайно сопровождая «Макса» после получения последним денежных средств на закупку героина от «Николая», он, Фатеев, проследовал за «Максом» до второго подъезда <адрес>, а затем обратно за ним же к месту встречи с «Николаем», где «Макс» передал наркотик.

«Николай» полученный от «Макса» наркотик выдал оперативным сотрудникам.

Согласно заключению эксперта данный наркотик является диацетилморфином (героином) весом 0,82 гр., то есть крупным размером.

Виновность Мартаковой Н.В. и Михайлова Б.В. в этом преступлении также установлена на основании показаний свидетелей С., Ю., А., заключения экспертизы о вероятной принадлежности голоса на фонограмме от ДД.ММ.ГГГГ, полученной в результате прослушивания телефона под номером № Михайлову В.Б., сведений, полученных в результате прослушивания телефонов с номерами №, №, выводах эксперта о родовой принадлежности фрагмента нити с упаковки наркотика, выданного «Николаем» ДД.ММ.ГГГГ с фрагментом нити с упаковки наркотика, изъятого в ходе личного досмотра Мартаковой Н.В. ДД.ММ.ГГГГ.

Прослушивание телефонов с номерами № проведено в рамках оперативно-розыскных мероприятий на основании судебного решения с ДД.ММ.ГГГГ, а с номерами №, № на основании судебного решения с ДД.ММ.ГГГГ.

Несмотря на то, что судьба телефонов или сим-карт с данными номерами в ходе производства по делу не установлена, данный факт не опровергает выводов суда о том, что телефоном с номером № пользовался «Михайлов Б.В., а номерами №, № Мартакова Н.В..

Этот факт подтвержден не только телефонными соединениями, но и ОРМ «отождествление личности», проведение которой регламентировано п.7 ст. 6 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», а так же показаниями свидетелей С., Ю., А., пояснивших обстоятельства пользования сим-карт, зарегистрированных на их имя именно Михайловым и Мартаковой.

Согласно телефонным соединениям и сведениям, полученным в результате прослушивания телефонных переговоров Михайлова Б.В. и Мартаковой Н.В. - Мартакова сбыла героин «Максу», чьи действия, а так же действия самой Мартаковой координировал и давал указание путем предоставлении информации по обстоятельствам сбыта Михайлов Б.В.

Совпадение в деталях этих сведений с теми обстоятельствами, очевидцами которых стали свидетели «Николай», С., Ф., Б., С. и о которых эти свидетели сообщили в суде, указывают на то, что обстоятельства преступления, имевшего место ДД.ММ.ГГГГ, установлены правильно.

Нельзя согласиться с доводами кассационных жалоб и о незаконности осуждения Мартаковой Н.В. и Михайлова Б.В. за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из дела, закупку героина весом 1,14 грамма произвел свидетель под псевдонимом «Витя», который в суде подтвердил, что купил героин у Мартаковой на <адрес>, получив по телефону указание от Бориса «Питона» о месте встречи с Мартаковой, продавшей героина.

Обмен денег на наркотики, то есть продажа героина Мартаковой «Вите», произведены в присутствии свидетелей С., представителей общественности П. и М., которые данный обмен «чем-то» наблюдали.

Утверждение о том, что факт сбыта не установлен, так как свидетели не видели, чем именно обменялись Мартакова и «Витя», несостоятельно, так как предмет обмена установлен актом добровольной выдачи «Витей» наркотика, который исследован экспертом, установившим, что это вещество является наркотическим средством- диацетилморфином, героином, весом 1,14 гр., то есть крупным размером.

На то, что именно Михайлов Б.В. координировал и информировал о необходимости выполнения определенных действий для сбыта героина Мартаковой Н.В. указывают результаты прослушивания их телефонных переговоров, проведенных в соответствии с требованиями закона на основании судебных решений.

Отсутствие экспертных заключений о принадлежности голосов фонограмм, полученным в результате прослушивания телефонов №, №, № при том, что по делу доказано пользование этими телефонами Мартаковой Н.В. и Михайловым Б.В., отождествление личностей которых проведено в соответствии с законом, в данном случае не влияет на доказанные выводы суда о совершении Мартаковой и Михайловым умышленных преступных действий.

При этом утверждение о том, что по данному эпизоду неправильно установлен размер наркотических средств, не подтверждает незаконности выводов суда.

На листе приговора 49 имеется указание суда на размер наркотика 0,82 гр.Но при этом судом сделана ссылка на постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, в котором указывается на то, что «Витей» ДД.ММ.ГГГГ выдан героин весом 1,14 гр.

При таких обстоятельствах это указание является технической опиской, а не юридическим основанием для отмены или изменения приговора.

Размер наркотика по данному преступлению 1,14 гр. установлен правильно.

Доводы о том, что Мартакова Н.В. и Михайлов Б.В. невиновны и незаконно осуждены за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ так же несостоятельны, опровергнуты материалами уголовного дела, доказательствами, проверенными судом и изложенными в приговоре.

Схема, по которой осуществлен незаконный сбыт свидетелю под псевдонимом «Саша» героина весом 3,02 гр., то есть в особо-крупном размере, с использованием неустановленного лица по кличке «Маркаш» через закладку героина в урне <адрес>, в приговоре установлена, является преступной, осуществленной непосредственно Мартаковой Н.В.по указанию Михайлова Б.В.

По делу с достаточной полнотой и с приведением доказательств установлено, что свидетель «Саша» передал денежные средства «Маркашу», но данные денежные средства за наркотик предназначались Мартаковой.

Это подтверждается показаниями свидетеля Московского, который в рамках оперативно-розыскных мероприятий наблюдал встречу Мартаковой Н.В. и «Маркаша» между домами <адрес>.

Во время встречи «Маркаш» что-то передал Мартаковой, а затем проследовал к урне у <адрес>, откуда что-то достал, приехал на то место, где его ожидал закупщик «Саша», которому был передан наркотик.

Принадлежность вещества, полученного закупщиком «Сашей» по схеме, указанной в приговоре, к наркотическому средству установлена заключением эксперта.

Свидетель «Саша» в суде подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ по телефону № обратился к Боре «Питону» с просьбой о продаже героина, на что тот дал согласие, указал место встречи и назвал парня по кличке «Маркаш», который пойдет за наркотиками. Именно эти события, подтвержденные показаниями свидетелей, произошли ДД.ММ.ГГГГ.

Совпадение сведений, сообщенных свидетелями С., М., М., Г., А., с тем, о чем сообщил свидетель «Саша» в суде указывают на то, что эти доказательства достоверны и подтверждают установленные судом обстоятельства преступления.

Свидетель «Саша» подтвердил, что Мартакову знает лично и несколько раз приобретал у нее наркотики, но первоначально познакомлися с Михайловым, который находился в следственном изоляторе № <адрес>, по телефону, знал его имя Боря, кличку «Питон».

Как следует из дела после задержания Мартаковой и Кирьянова в квартире <адрес> была изъята катушка с нитью белого цвета, а согласно заключению эксперта, эта нить имеет родовую принадлежность с фрагментом нити с упаковки наркотика, полученного «Сашей» ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно оперативно-розыскному мероприятию «отождествление личности» по делу установлено, что Борис по кличке «Питон» это Михайлов Б.В., содержавшийся в СИЗО № <адрес>.

За преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ Мартакова и Михайлов так же признаны виновными на основании доказательств, это подтверждающих.

Так, свидетель «Саша» показал, что ДД.ММ.ГГГГ обратился к Боре «Питону» за приобретением героина. Последний сообщил, что продажа будет осуществлена через закладку, для чего нужно подъехать на <адрес> и ждать его указаний.

Для выполнения оперативно-розыскных мероприятий «Саша» был досмотрен, ему были вручены 8000 рублей и он пересел в автомашину такси, которой негласно обеспечивалось оперативное сопровождение.

У железного ограждения центрального бассейна, получая указание по телефону от Михайлова на выступ одной из колон положил пачку из-под сигарет «Тройка»с деньгами за наркотики. Затем на такси проследовал к месту у забора у дома <адрес>, где поднял смятую пачку из-под сигарет, в которой был заложен наркотик. Все его действия координировал по телефону Боря по кличке «Питон».

Данные обстоятельства подтвердили свидетели С., М., Г., А.. Эти события зафиксированы на видеоноситель.

Свидетель М., который осуществил часть оперативного мероприятий и наблюдал за деньгами, оставленными «Сашей» у центрального бассейна, подтвердил, что за ними прибыла Мартакова Н.В., поднявшая именно ту пачку из-под сигарет, в которой были оставлены денежные средства за наркотики.

С ДД.ММ.ГГГГ было дано согласие суда на прослушивание телефона с номером №, фонограмма с данного телефона исследована экспертом, установившим принадлежность речи относительно координации и указаний по сбыту героина ДД.ММ.ГГГГ Михайлову Б.В.

Зафиксированы родовая принадлежность нити белого цвета с катушки, изъятой в ходе обыска с фрагментом нити с упаковки наркотика, выданного «Сашей» ДД.ММ.ГГГГ, а так же за период по ДД.ММ.ГГГГ соединения по телефонам сотовой связи с номерами №,№, находящихся в пользовании Мартаковой на номера, в том числе №, находящегося в пользовании Михайлова Б.В.

Согласно вещественного доказательства CD-диска №, на котором рассекречены материалы «ПТП» в отношении Михайлова и Мартаковой, он является носителем той информации переговоров с использованием сотовой связи, которую сообщил свидетель «Саша», или Наташа, как она представлялась Михайлову Б.В.

Химический состав и количество наркотика 4,72 гр. и 3,02 гр. установлены экспертом, сомнений в правильности экспертизы по делу не имеется, а поэтому выводы суда о том, что этот размер является особо-крупным, по делу подтвержден

Согласиться с тем, что приведенные выше доказательства получены с нарушением закона судебная коллегия оснований не усматривает, так как эти доводы несостоятельны.

Считать, что образцы голоса Михайлова Б.В. для производства экспертизы получены с нарушением ст. 202 УПК РФ нет оснований, так как в деле выполнение этой правовой нормы следователем отражено.

Михайлову Б.В. предложено дать образец голоса, от него получен личный отказ, а поэтому в рамках возбужденного уголовного дела по поручению следователя образцы условно-свободного голоса Михайлова Б.В. получены оперативным путем и обоснованно по постановлению следователя использованы для производства фоноскопической экспертизы.

К тому же, как следует из дела, выводы, содержащиеся в заключении фоноскопических экспертиз, о принадлежности голоса Михайлову, являются не единственным доказательством, приведенным в приговоре.

В совокупности с оперативно-розыскным мероприятием, предусмотренным п. 7 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» «отождествление личности» доказательствами, подтверждающими виновность Михайлова Б.В. по всем преступлениям являются показания свидетелей, закупщиков героина, которые указывают на Бориса по кличке «Питон», как на лицо, по мобильному телефону координировавшее действия, связанные с местом сбыта наркотика, его веса и цены.

Утверждение Михайлова Б.В. о том, что по делу фигурирует только лицо Борис по кличке «Питон» и это не доказывает его виновности опровергается вышеуказанными доказательствами и оперативными мероприятиями, проведенными в соответствии с законом, а так же сведениями, содержащимися в протоколе судебного заседания в томе 11 на листе 182-186.

Ссылку Михайлова Б.В. о невозможности использования сотовой связи потому, что эти предметы запрещены в местах лишения свободы, нельзя признать обеспечивающим его алиби и подтверждающим его невиновность.

По делу имеется достаточно доказательств, это опровергающих.

Отсутствие сведений о наложении административных взысканий за пользование запрещенными предметами не влияет на выводы суда о доказанности виновности Михайлова Б.В.

Утверждение Мартаковой о том, что отсутствие производства фоноскопической экспертизы голосу и установление судом ее виновности в приговоре без такой экспертизы являются основанием к отмене приговора, несостоятельно.

Согласно приведенным выше доказательствам виновность Мартаковой Н.В. по делу подтверждена и в приговоре установлена доказательствами, в частности, показаниями свидетелей по делу об обстоятельствах преступления.

Её личность установлена ОРМ в форме «Отождествление личности».

В преступлении от ДД.ММ.ГГГГ, когда, согласно показаниям свидетеля Ф., он наблюдал за закупщиком до подъезда <адрес>, в которой находится квартира № и в которой проживание Мартаковой и Кирьянова подтверждено по делу, кроме показаний свидетелей и результатов ОРМ, виновность в приговоре установлена и на основании заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому фрагменты ниток с упаковок героина, выданных после закупок ДД.ММ.ГГГГ «Витей», ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ «Сашей» имеют общую родовую принадлежность как между собой, так и с нитью того же цвета с катушки, изъятой в ходе обыска в <адрес>.

Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УПК РФ, замечания на него рассмотрены и по ним принято решение, основанное на требованиях ст. 260 УПК РФ.

Доводы о том, что не все доказательства, изложенные в приговоре, исследованы судом первой инстанции, не являются основанием к отмене приговора, так как эти доводы материалами уголовного дела не подтверждены.

Как следует из протокола судебного заседания, результаты оперативно-розыскных мероприятий, в частности акты, о которых сообщается в кассационных жалобах осужденными, исследовались непосредственно в судебном заседании, в том числе и с предоставлением для обозрения подписей в этих актах свидетелям по делу.

В частности, такие сведения содержаться в протоколе судебного заседания томе 11 на листах дела 101,200-204,234,227, в томе 12 на листах дела 9, 15,36,193

Считать, что при направлении дела в суд кассационной инстанции нарушены права осужденных, утверждающих в жалобах о том, что они ознакомлены не со всеми материалами уголовного дела, никаких оснований нет.

Как следует из дела, суд первой инстанции удовлетворил ходатайства осужденных о их ознакомлении с материалами уголовного дела и вещественными доказательствами, для чего неоднократно обеспечил доставку осужденных в помещение суда.

Согласно заявлениям Мартаковой Н.В. на листе дела №, Михайлова Б.В. на листе дела №, Кирьянова А.Н. на листе дела № в томе №, они полностью ознакомлены со всеми материалами уголовного дела, согласно их же распискам на листе дела № тома № им вручен протокол судебного заседания.

Получены осужденными и копии приговора согласно их распискам на листе № в томе №.

При имеющихся в деле фактах уничтожения актов, полученных в ходе оперативно-розыскных мероприятий после состоявшегося приговора, на стадии ознакомления всех осужденных со всеми материалами дела до направления дела в суд кассационной инстанции, принятые судом меры по приобщению копий актов, подлинники которых исследованы в ходе судебного разбирательства с достаточной процессуальной полнотой, и с которым, согласно заявлениям осужденных, указанным выше они полностью ознакомились на стадии направления дела на рассмотрение в суд кассационной инстанции, не является нарушением прав осужденных, а так же препятствием к принятию решения судом кассационной инстанции.

При этом судебная коллегия учитывает положения ч.2 ст.24 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой осужденным в установленном данной правовой нормой, а так же ст. 47 УПК РФ порядке своевременно, с предоставлением разумного срока была обеспечена возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственного затрагивающими их права и свободы, в том числе и с теми, в которых отражено существо и основания признания их виновными на основании доказательств, с которыми осужденные неоднократно ознакомлены до принятия дела к производству судом кассационной инстанции.

Доказательства, в том числе результаты ОРМ, добыты и приобщены к делу в соответствии с требованиями закона.

Использование результатов ОРМ, полученных в соответствии с законом, не противоречит требованиям ст. 89 УПК РФ, а поэтому эти результаты обоснованно приведены в приговоре в качестве доказательств виновности осужденных.

Не усматривается из дела и тот факт, что судебное заседание проведено с обвинительным уклоном и судом нарушены требования ст. 15 УПК РФ.

Процедура исследования доказательств, допроса свидетелей и осужденных, прений, выслушивание последнего слова судом не нарушены, а доказательствам дана оценка по правилам ст. 88 УПК РФ.

Утверждение о том, что показания свидетелей Е. не подтверждают виновности Мартаковой и Михайлова не влияет на законность приговора.

Согласно протоколу судебного заседания показания данного свидетеля оглашены в суде с согласия всех участников процесса, о чем имеется запись на листе дела 39 в томе 12.

Как следует из показаний свидетеля Е. на листе дела № тома №, она точной даты приобретения и утраты симкарты и телефона не сообщала, не помнила этого, указывая о примерности сведений относительно приобретения в ДД.ММ.ГГГГ и потери в ДД.ММ.ГГГГ.

Та форма изложения показаний свидетеля в приговоре не совсем верна, но это не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, так как сами показания, исследованные в суде, в категоричной форме не подтверждают позиции осужденных.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора по делу не имеется.

Вместе с этим, приговор в отношении Мартаковой Н.В. и Михайлова Б.В. подлежит изменению.

Как следует из приговора, за данные преступления Мартакова и Михайлов осуждены по предварительному сговору группой лиц и признаны соисполнителями.

Такой вывод суда нельзя признать правильным, так как он противоречит требованиям ч. 2 ст.33 УК РФ.

Исключая обвинение по квалифицирующему признаку организованной группы, суд указал на то, что распределение ролей по делу не доказано, но, вступая в противоречие с данным выводом, в тоже время принял решение о том, что преступления осужденными совершены с распределением ролей.

Признавая Мартакову и Михайлова виновными в преступлениях, имевших место ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ суд не дал оценки тому факту, что Михайлов в момент совершения преступлений не участвовал в передаче наркотиков и в получении за них денежных средств, а лишь, используя мобильные телефоны, содействовал исполнителю сбыта Мартаковой, продававшей наркотики, советами, указаниями, координированием действий, предоставлением информации.

Данные действия Михайлова Б.В. признаны судом соисполнительством в покушениях на сбыт, что нельзя признать правильным.

Установленные в приговоре действия Михайлова Б.В. являются виновными, а его участие в преступления- соучастием в форме пособничества.

Судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Михайлова Б.В. по всем четырем преступлениям на пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в особо-крупном размере, то есть на две ч.5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ и две ч. 5. ст. 33 ч. 3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

При таких обстоятельствах из осуждения Мартаковой Н.В. подлежит исключению указание о наличии предварительного сговора группой лиц, что, в целом, не уменьшает объема обвинения, виновность в котором по делу доказана.

В этой связи действия Мартаковой Н.В. за каждое из преступлений, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ подлежат квалификации только по ч. 3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, то есть без ссылки на п. «а» данной правовой нормы, подлежащей исключению из приговора..

Исключение этого признака за каждое из преступлений, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ не влияет на правильную квалификацию ее действий по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Как следует из приговора, вид наказания- лишение свободы - судом назначен на основании характера и степени общественной опасности содеянного осужденными, данных о их личности, с учетом влияния данного наказания на их исправление.

Решение суда о применении дополнительного наказания в виде штрафа, принятое в приговоре, соответствует требованиям ст. 46 УПК РФ.

С учетом незначительных изменений, подлежащих внесению в приговор, наказание, назначенное Мартаковой Н.В., нельзя признать явно несправедливым, поскольку объем обвинения не уменьшен, не уменьшена и степень общественной опасности ее личности.

Назначенное Мартаковой наказание, по мнению судебной коллегии, смягчению не подлежит, оно соразмерно содеянному и определено с учетом требований ст. 6,43, 60 УК РФ, смягчающих обстоятельств, в том числе и состояния здоровья, связанного с немедицинским употреблением наркотических средств.

В связи с изменением формы соучастия подлежит смягчению наказание, назначенное Михайлову Б.В.

При этом судебная коллегия учитывает так же состояние здоровья Михайлова Б.В. наличие у него заболеваний, в том числе не исключающих вменяемости.

По настоящему приговору Михайлов Б.В. осужден за преступление категории особо-тяжких, которое совершил ДД.ММ.ГГГГ, имеет судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ за преступление категории особо-тяжких.

При таких обстоятельствах решение суда о наличии отягчающего обстоятельства рецидива преступления является правильным, а вид колонии особый назначен в соответствии с данными о его личности и требованиями закона.

Поскольку Михайловым ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ преступления совершены до вынесения приговора Киреевским районным судом Тульской области от 11 марта 2010 года, а ДД.ММ.ГГГГ- после его вынесения, то наказание за совокупность преступлений, совершенных ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ должно быть назначено по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ, затем по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом наказания, назначенного по приговору Киреевскорго районного суда, а потом за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ по совокупности приговоров по правилам ст. 70 УК РФ.

Срок наказания Михайлову Б.В. по данному приговору исчисляется с момента принятия решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражей по настоящему делу с ДД.ММ.ГГГГ.

Это решение является правильным.

Наказание, назначенное Кирьянову А.Н. за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта в особо-крупном размере соразмерно содеянному, назначено с учетом всех обстоятельств, влияющих на размер и вид, в том числе смягчающих и отягчающего наказание.

Наказание, назначенное Кирьянову А.Н. по ч. 2 ст.228 УК РФ, смягчению не подлежит,

При этом из приговора подлежит исключению решение суда о назначении ему наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Центрального районного суда от 5 июля 2011 года в части осуждения Кирьянова А.Н. по ч. 5 ст.33, ч. 3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ отменить, за непричастностью к данному преступлению его уголовное преследование прекратить;

Этот же приговор в отношении Кирьянова А.Н., Мартаковой Н.В., Михайлова Б.В. изменить:

исключить из приговора решение суда о назначении Кирьянову А.Н. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ и считать его осужденным по ч. 2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы в колонии строгого режима;

действия Михайлова Б.В. по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ с ч.3 ст. 30 п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 5 ст. 33 ч.3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание 5 лет 11 месяцев лишения свободы со штрафом 10000 рублей;

по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ с ч.3 ст. 30 п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 5 ст. 33 ч.3 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание 6 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом 20000 рублей;

по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ с ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ исключить указание о предварительном сговоре и действия переквалифицировать на ч. 5 ст. 33 ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание 8 лет 5 месяцев лишения свободы со штрафом 30000 рублей;

по совокупности этих преступлений и по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 9 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом 40000 рублей;

по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказания, назначенного по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ с наказанием, назначенным по приговору Киреевского районного суда Тульской области от 11 марта 2010 года, назначить 10 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 60000 рублей;

по преступлению, совершенному ДД.ММ.ГГГГ, исключить указание о предварительном сговоре, действия Михайлова Б.В. переквалифицировать с ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33 ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание 8 лет 11 месяцев лишения свободы со штрафом 40000 рублей;

по правилам ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию за преступление, совершенное ДД.ММ.ГГГГ присоединить частично, в виде 5 лет лишения свободы и штрафа в размере 40000 рублей, наказание, назначенное по правилам части 5 ст. 69 УК РФ и окончательно назначить 13 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 80000 рублей с отбытием в исправительной колонии особого режима;

исключить осуждение Мартаковой Н.В. по преступлениям, совершенным ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ по п. «а» ч. 2 ст.228.1 УК РФ, по преступлениям, совершенным ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ указание о наличии предварительного сговора.

В остальной части приговор оставить без изменений, кассационные жалобы осужденных, адвоката Михищина Е.С. – без удовлетворения.

Председательствующий подпись

Судьи: подписи

Копия верна: судья Шевелева Л.В.