№ дело № 22-2808 судья Богатина М.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

23 ноября 2011 года г. Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Шевелевой Л.В.,

судей Мальчикова И.В.. Григорьева О.Ю.,

при секретаре Воротниковой Е.В.,

с участием прокурора Осотовой А.В.,

осужденных Заболотного С.В., Оглы А.П.,

адвокатов Лампицкой Е.В., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Лапиной В.Б., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Заболотного С.В., адвоката Лампицкой Е.В. в защиту Оглы А.П., по кассационному представлению государственного обвинителя Роденкова В.И., на приговор Центрального районного суда г.Тулы от 14 июля 2011 года, по которому

Заболотный С.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, судимый:

1) по приговору Ленинского районного суда Тульской области от 31.08.2005 года по ч.3 ст.30, ч.3 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа, с применением ст.73 УК РФ, условно с испытательным сроком 4 года,

2) по приговору Ленинского районного суда Тульской области от 05.04.2006 года по п. «б» ч.2 ст.228.1, п. «б» ч.2 ст.228.1, п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.228, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1, ч.3 ст.69 УК РФ к 7 годам лишения свободы, без штрафа, на основании ч.5 ст.74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 31.08.2005 года и на основании ст.70 по совокупности приговоров назначено 7 лет 6 месяцев лишения свободы,

оправдан по ч.3 ст.30, п.п. «а, г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, по ч.3 ст.30, п.п. «а, г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ за непричастностью к совершению преступлений,

осужден к лишению свободы:

по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет 6 месяцев со штрафом в размере 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет 8 месяцев со штрафом в размере 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет 2 месяца со штрафом в размере 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний определено 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

в соответствии ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 05.04.2006 года в виде 1 года лишения свободы и окончательно назначено 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима с ДД.ММ.ГГГГ;

Оглы А.П., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

по приговору Пролетарского районного суда Тульской области от 26.04.2007 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, с учетом постановления президиума Тульского областного суда от 29.10.2007 года к 4 годам лишения свободы, на основании постановления Донского городского суда Тульской области от 22 октября 2009 года освобождавшийся 2 ноября 2009 условно-досрочно на 1 год 4 месяца 9 дней,

осужден к лишению свободы:

по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет 6 месяцев со штрафом в размере 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) сроком на 8 лет 2 месяцев со штрафом в размере 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) сроком на 8 лет 8 месяцев со штрафом в размере 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет 10 месяцев со штрафом в размере 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) на 8 лет 2 месяца со штрафом в размере 10000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью,

на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей, без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима с ДД.ММ.ГГГГ.

По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., объяснения осужденных Заболотного С.В., Оглы А.П. в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвокатов Лампицкую Е.В., Лапину В.Б., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Осотовой А.В., полагавшей необходимым приговор изменить по доводам подданного в порядке ч.4 ст. 359 УПК РФ кассационного представления, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору суда Оглы А.П. осужден за то, что ДД.ММ.ГГГГ в 20 часов 40 минут возле <адрес> покушался незаконно сбыть наркотическое средство в особо крупном размере весом 4,35 гр. героина свидетелю под псевдонимом «Дынин», изъявшему наркотик из незаконного оборота.

Он же осужден за пособничество неустановленному следствием лицу по кличке «Саша Цыган», уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, в покушении на незаконный сбыт ДД.ММ.ГГГГ в 16 часов возле <адрес> наркотического средства в особо крупном размере – диацетилморфина (героина)- массой 2,53 грамма свидетелю под псевдонимом «Дынин», изъявшему наркотики из незаконного оборота.

Оглы А.П. и Заболотный С.В. осуждены за два самостоятельных покушения на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, имевших место на конечной остановке маршрутного такси у <адрес> ДД.ММ.ГГГГ героина весом 3,7 гр., и ДД.ММ.ГГГГ героина весом 4,06 гр. свидетелю Б.- «Паше», изъявшему наркотики из незаконного оборота.

Они же осуждены за приготовление к незаконному сбыту свидетелю Б. наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, героина весом 6,92 грамма, изъятого в ходе задержания Оглы А.П. и его личного досмотра ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из приговора, осужденный Заболотный С.В., совершил два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере и одно приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо-крупном размере, отбывая наказание в ФБУ ИК-№ УФСИН России по <адрес>, давая указания Оглы А.П. и используя при этом средства мобильной связи.

Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Роденков В.И. выражает несогласие с приговором в отношении Заболотного и Оглы.

Просит приговор по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Оглы отменить и производство по делу прекратить; исключить указание суда о совершении преступлений Оглы и Заболотным по предварительному сговору группой лиц, действия Заболотного по всем преступлениям переквалифицировать на пособничество Оглы в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотического средства и в приготовлении к сбыту наркотического средства, в этой связи смягчить наказание.

В кассационных жалобах осужденный Заболотный С.В. выражает несогласие с приговором.

Считает, что судом нарушены требования п.п.1, 2 ч.1 ст.307 УПК РФ.

Обращая внимания на описание событий преступлений, полагает, что суд не установил тот факт, что все три преступления, за которые он осужден, совершены по предварительному сговору с Оглы А.П..

По мнению осужденного в приговоре нет доказательств его причастности к преступлениям.

Указывает на то, что из описания в приговоре обстоятельств совершения преступления по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что он и Оглы действуют без какого-либо умысла, без какой-либо предварительной договоренности и каждый самостоятельно сам по себе.

Ссылаясь на ст.35 УК РФ, констатирует, что в приговоре не указано, какие конкретно действия, непосредственно направленные на исполнение объективной стороны преступления, совершили он, а какие- Оглы.

Отмечает, что по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ суд исключил из их обвинения квалифицирующий признак совершение преступления организованной группой, а так же пришел к выводу, что распределение ролей между соучастниками органами предварительного следствия не доказана.

Несмотря на это, суд, в противоречие своим же выводам, квалифицировал их действия как совершенные «группой лиц по предварительному сговору», необоснованно сделав вывод о том, что они оба соисполнители преступлений с распределением ролей.

Подробно комментируя доказательства, приведенные судом в приговоре, обращает внимание на то, что его причастность к преступлению от ДД.ММ.ГГГГ вообще не доказана, так как фоноскопическая экспертиза принадлежности ему голосов на аудионосителях не проводилась, предметом же фоноскопической экспертизы относительно преступления ДД.ММ.ГГГГ являлется телефонная запись с телефона №, разрешение на прослушивание которого получено от суда только ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

Утверждает, что на прослушивание телефонного номера №, которым пользовался Бойко, и на прослушивание номера №, которым, по мнению Б. пользовался он (Заболотный), разрешение суда не выдавалось, а предположение оперативных сотрудников о том, что он пользовался данным номером телефона также не подтверждено материалами дела.

Кроме того, разрешение на проведение ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» в отношении лица под псевдонимом «Паша» по номеру № по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ получено после проведения ОРМ.

Анализируя заключение фоноскопической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ, указывает на то, что из него не усматривается, с кем он (Заболотный) вел переговоры, а также само прослушивание является незаконным, поскольку разрешение суда на него было получено после его проведения.

Утверждает, что приведенные в приговоре в качестве доказательств сопроводительные письма, рапорта, постановления о проведении ОРМ, акты, протоколы осмотра предметов и постановления о признании вещественными доказательствами, в силу ст.81 УПК РФ не могут сами по себе являться доказательствами по делу.

Относительно дисков, признанных вещественными доказательствами, указывает на то, что они не являются таковыми в связи с противоречиями в дате их получения, то есть в указании года «2011», а где- «2010».

Полагает, что приговор суда основан на предположениях, противоречивых доказательствах, судом не указано, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие.

Оспаривает законность проведения фоноскопической экспертизы ДД.ММ.ГГГГ и использование образца его голоса, полученного с нарушением требований закона и ст. 202 УПК РФ. Сообщает о том, что образцы голоса у него взяты оперативным путем, без его согласия, без участия адвоката.

В этой связи считает, что следователь Д. не провела ряд следственных действий по данному уголовному делу.

Отмечает, что в ФКУ ИК-№ он ни разу не был замечен в том, что пользовался средствами мобильной связи, у него не изымались сим-карта и телефон.

Кроме того, ни один из закупщиков не говорил о том, что звонил ему.

Просит приговор отменить и оправдать его по данному уголовному делу.

В кассационной жалобе адвокат Лампицкая Е.В. в защиту осужденного Оглы А.П. выражает несогласие с приговором, считая его незаконным и подлежащим изменению в части квалификации действий Оглы А.П. по каждому преступлению.

Приводя в жалобе показания Оглы А.П., данные на предварительном следствии, полагает, что, с учетом установленных судом обстоятельств, вина Оглы А.П. в покушениях на сбыт и пособничестве в сбыте не доказана.

Судом, по мнению адвоката, установлены только факты передачи Оглы А.П. гражданам под псевдонимами наркотических средств, желающим приобрести наркотики.

Обращает внимание на то, что ни одной «переписанной» денежной купюры у Оглы не изъято, на просмотренных в суде видеоматериалах не зафиксирован факт получения Оглы от кого-либо денег.

Полагает, что выводы суда о наличии предварительного сговора на сбыт наркотических средств и на приготовление к сбыту наркотических средств с неустановленным лицом, которого суд в приговоре называет как Заболотный, ничем по делу не подтверждены.

Обращает внимание на то, что ДД.ММ.ГГГГ Оглы был задержан с наркотиками и по данному факту имело место хранение без цели сбыта наркотиков в особо-крупном размере, а не приготовление к сбыту по предварительному сговору.

Считает, что ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ ее подзащитным совершено пособничество в покушении на незаконное приобретение наркотического средства, а поэтому действия необходимо квалифицировать на ч.5 ст.33 ч. 3 ст.30 ч. 2 ст.228 УК РФ. Так же полагает необходимым квалифицировать действия Оглы А. П. и по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ.

По преступлению от ДД.ММ.ГГГГ ставит вопрос о переквалификации действий Оглы А.П. на ч.2 ст.228 УК РФ.

Обращая внимание на необходимость переквалификации действий Оглы А.П., ставит вопрос о снижении наказания, назначенного по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ.

В возражениях на кассационное представление государственного обвинителя осужденный Заболотный С.В. находит изложенные в нем доводы неубедительными и необоснованными, в приговор незаконным, который просит отменить по доводам жалобы, но не по доводам кассационного представления.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб судебная коллегия находит приговор в части осуждения Оглы А.П. за преступление, имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, в части осуждения Заболотного С.В. за преступления, имевшие место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ подлежащим отмене, а их уголовное преследование, в связи с отсутствием достаточных доказательств причастности к этим преступлениям, прекращению.

В приговоре так же не нашли своего подтверждения выводы суда о том, что приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо-крупном размере Оглы А.П. и Заболотный С.В. ДД.ММ.ГГГГ совершили по предварительному сговору группой лиц, а так же то, что Заболотный С.В., отбывающий наказание в местах лишения свободы, является соисполнителем данного приготовления.

Все остальные выводы суда, а именно относительно того, что Оглы А.П. является исполнителем покушений на незаконный сбыт наркотического средства, героина, в особо- крупном размере, имевших место ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, а так же исполнителем приготовления к незаконному сбыту героина в особо крупном размере, имевшем место ДД.ММ.ГГГГ по делу подтверждены доказательствами, исследованными судом с достаточной полнотой в установленном законом порядке.

Нашли свое подтверждение в приговоре и выводы суда о том, что Заболотный С.В. причастен к приготовлению на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере, имевшему место ДД.ММ.ГГГГ, однако форма соучастия, исходя из приговора, определена неверно, приговор в этой части подлежит изменению.

Так, вопреки доводам кассационных жалоб, виновность Оглы А.П. в том, что он совершил 3 покушения на незаконный сбыт наркотического средства, героина, в особо- крупном размере, ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, а так же приготовился ДД.ММ.ГГГГ к незаконному сбыту героина в особо-крупном размере установлена показаниями свидетеля Б., который в рамках производства по делу имел псевдоним «Паша»,свидетелей под псевдонимом «Дынин», Б., С., М., о проведенных проверочных закупках наркотических средств у Оглы А.П., изъятии наркотика, приобщении к делу, результатами оперативно-розыскных мероприятий, оформленных актами личного досмотра закупщика, досмотра транспортного средства, метки и вручения денежных средств, добровольной выдачи наркотических средств, приобретенных у Оглы А., заключением экспертиз о весе наркотика, его химическом составе, во всех преступлениях, превышающем 2,5 гр. героина, свидетеля под псевдонимом «Вася», подтвердившего факт неоднократных закупок наркотических средств, героина, у Оглы А.П.

Согласиться с тем, что эти доказательства не подтверждают умысел Оглы А.П. на незаконный сбыт наркотических средств, оснований не имеется.

Как следует из показаний свидетелей, результатов ОРМ ни «Дынин», ни «Паша» не обращались к Оглы за помощью приобрести наркотик, а приобретали у него за деньги наркотические средства.

Не доверять показаниям свидетелей оснований не имеется.

Данные свидетели подтвердили процедуру оперативно розыскных мероприятий, проведенных на основании соответствующих постановлений», указав на то, что Оглы А.П. ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ продал наркотики за деньги.

По делу не установлена судьба денежных средств, которые применились в ОРМ, что, вопреки доводам кассационной жалобы, не влияет на правильно установленные по делу обстоятельства преступления.

Никаких доказательств того, что Б., а так же свидетель «Дынин» обращался к Оглы А.П. за оказанием помощи в приобретении героина по делу нет.

Ссылки адвоката в этой части на доказательства, изложенные в приговоре, как на не подтверждающие виновности Оглы А.П. в содеянном, не состоятельны.

Оснований для переквалификации действий Оглы А.П. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ судебная коллегия не усматривает.

Действия Оглы А.П. за покушение ДД.ММ.ГГГГ на незаконный сбыт наркотического средства в особо-крупном размере квалифицированы по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

Действия Оглы А.П., совершенные ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ правильно квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт героина в особо крупном размере.

Однако, в части того, что покушения на незаконный сбыт героина ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ совершены по предварительному сговору с Заболотным С.В. достаточных доказательств нет.

По делу не доказана, как того требует уголовно-процессуальный и уголовный закон, причастность Заболотного С.В. к преступлениям, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

В приговоре не приведено достаточных доказательств, полученных в соответствии с требованиями УПК РФ, а те доказательства, в частности, многочисленные сведения о проведенных оперативно-розыскных мероприятий в форме «Прослушивание телефонных переговоров», по преступлениям ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ таковыми не являются.

По делу нет никаких сведений о том, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий, а так же в ходе предварительного расследования в отношении Заболотного С.В. проведены ОРМ в форме «отождествление личности».

По делу такие мероприятия проведены только в отношении «Артура», которым является осужденный Оглы А.П.

Как следует из судебного постановления №, прослушивание телефонных переговоров по номеру №, находящегося в пользовании неустановленного лица по кличке «Гога», разрешено сДД.ММ.ГГГГ.

Разрешено судом и прослушивание телефонных переговоров «Артура», то есть Оглы А.П. по телефонам № с ДД.ММ.ГГГГ, с этого же телефона, с ДД.ММ.ГГГГ.

Согласно заключению фоноскопической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ в доказывании принадлежности голоса Заболотному С.В. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ использована фонограмма с телефона №, находящегося в пользовании Оглы А.П., разрешение на прослушивание которого получено только ДД.ММ.ГГГГ.

Несмотря на то, что прослушивание «Гоги» разрешено с ДД.ММ.ГГГГ, фонограммы с телефона № не использованы.

Суд не дал данному факту никакой правовой оценки и необоснованно признал в этой части заключение эксперта доказательством виновности Заболотного С.В. в совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ.

Принадлежность голоса Заболотному С.В. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ экспертным путем не установлена, а при отсутствии ОРМ «отождествление личности» в отношении Заболотного, выводы суда о подтверждении причастности Заболотного всеми теми материалами «ПТП», которые приведены в приговоре, предположительны и противоречат требованиям ч. 4 ст. 14 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая установленную в приговоре вину Оглы А.П. в покушениях на незаконный сбыт героина в особо крупном размере, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, и при отсутствии доказательств причастности к этим преступлениям Заболотного С.В., из осуждения Оглы А.П. за эти преступления по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», а приговор в части осуждения Заболотного С.В. за совершение преступлений ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ – отмене с прекращением его уголовного преследования за отсутствием доказательств его причастности, то есть за непричастностью.

Как следует из приговора, суд не установил обстоятельств пособничества Оглы А.П. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере ДД.ММ.ГГГГ, не изложил объективной стороны, а поэтому приговор нельзя признать в этой части законным и обоснованным.

Приговор в части осуждения Оглы А.П. по ч. 5 ст. 33 ч.3 ст. 30 п. «г», ч.3 ст.228.1 УК РФ подлежит отмене, а дело прекращению в связи, вопреки требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ, с неустановлением судом события данного преступления в описательно-мотивировочной части приговора.

Виновность Оглы А.П. и Заболотного С.В. в преступлении, имевшем место ДД.ММ.ГГГГ, вопреки доводам кассационных жалоб, в приговоре установлена, этому решению приведены достаточные относимые, допустимые и достоверные доказательства, исследованные в суде и оцененные в приговоре.

Так, суд обоснованно в приговоре сослался на показания свидетеля Б. о том, что он был участником оперативных мероприятий, связанных с изобличением Оглы и Заболотного в распространении наркотических средств.

Созвонившись с Заболотным по телефону № ДД.ММ.ГГГГ от последнего, представлявшегося «Гогой», узнал о том, что может приобрести героин около 10 граммов. Затем «Гога», как установлено по данному преступлению, Заболотный С.В., координировал его, Б., действия и установил место встречи с продавцом по имени Артур.

В связи с задержанием Оглы, направляющего на место встречи с закупщиком героина Б., на <адрес>, изъятием в ходе личного досмотра у Оглы А.П., приготовленного к незаконному сбыту особо-крупном размера героина весом 6,92 гр., его действия, а так же Заболотного С.В. не достигли стадии покушения.

О процедуре оперативно-розыскных мероприятий, задержании Оглы А.П. и его личном досмотре с изъятием героина в особо-крупном размере в суде подтвердили свидетели Б., С., С.

Химический состав наркотика с определением наличия диацетилморфина(героина) экспертным путем, установлен вес 6,92 грамма, что обоснованно расценено судом как особо-крупный размер наркотического средства.

Оснований считать, что наркотические средства изъяты из незаконного оборота при иных обстоятельствах, кроме как при тех, которые установил суд в приговоре, по делу нет.

При наличии доказательств нахождения у Оглы А.П. наркотиков с целью сбыта, оснований согласиться с тем, что в его действиях имеется только ч. 2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

ДД.ММ.ГГГГ судом на 180 суток выдано разрешение о прослушивании телефонных переговоров «Гоги», отбывающего наказание в ИК № УФСИН РФ по <адрес> по телефону, в ходе которых получена фонограмма голоса и речь, указывающая на координацию преступных действий по месту встречи для сбыта героина и количества ДД.ММ.ГГГГ.

Как следует из заключения фоноскопической экспертизы, в результате исследования фонограмм с телефона № от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ речь в них принадлежит Заболотному С.В.

CD-диски, содержащие данные переговоры рассекречены, приобщены к материалам дела и прослушаны в суде.

Считать, что заключение фоноскопической экспертизы в этой части получено с нарушением закона по делу оснований нет.

Образец голоса для производства экспертизы Заболотного С.В. получен в рамках возбужденного уголовного дела без нарушений уголовно-процессуального закона

Как следует из дела, ДД.ММ.ГГГГ при выполнении следователем требований ст. 202 УПК РФ Заболотный С.В. отказался дать образец голоса, что отражено в протоколе на листе дела 227 в томе 2.

Следователем ДД.ММ.ГГГГ дано поручение об отобрании образца голоса Заболотного оперативным путем.

Поручение следователя выполнено, носитель с образцом голоса приобщен к делу.

Выполнение этих следственных действий отражено в процессуальных документах, находящихся в деле.

Изложение фонограмм и переговоров, которое указано в приговоре на листе 66, свидетельствуют о том, что Заболотный С.В. обсуждает с Оглы А.П. время встречи и количество наркотика, предназначенных к сбыту для «Паши»-Б..

Координирование действий Оглы А.П. и закупщика «Паши»-Б. в преступлении ДД.ММ.ГГГГ по мобильному телефону Заболотным С.В. являются действиями, содержащими состав преступления.

Но при этом, с учетом вышеизложенных доказательств, нельзя согласиться с тем, что Заболотный С.В., отбывая наказание в местах лишения свободы, является соисполнителем приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, действующим по предварительному сговору с Оглы А.П., так как им совершено пособничество Оглы А.П. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо-крупном размере.

Действия Оглы А.П. правильно квалифицированы по ч.1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Из его осуждения в этой части подлежит исключению из приговора указание на наличие квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору».

Действия Заболотного С.В. по преступлению ДД.ММ.ГГГГ подлежат переквалификации на ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ, как на пособничество в приготовлении на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере.

Виды исправительного учреждения, Заболотному С.В.-особый, Оглы А.П.– строгий, и наказания, лишение свободы, а так же применение дополнительного наказания в виде штрафа, в приговоре мотивированы.

Применение положений ст. 70 УК РФ в отношении Заболотного С.В. является правильным.

Тот факт, что Оглы А.П. ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ совершил преступления категории особо-тяжких в период испытательного срока, установленного с момента освобождения из мест лишения свободы, то есть с ДД.ММ.ГГГГ на 1 год 4 месяца 9 дней, и отсутствие в приговоре решения о назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ свидетельствует о допущенном судом нарушении уголовного закона.

В связи с тем, что приговор в этой части не опротестован, судебная коллегия не усматривает оснований к отмене приговора в отношении Оглы.

Других существенных нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в той части, которая соответствует требованиям закона, судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания Оглы А.П. и Заболотному С.В. судом учтены все обстоятельства, влияющие на его размер.

Те незначительные изменения, которые подлежат внесению в приговор в отношении Оглы А.П. не уменьшают степени общественной опасности содеянного им, а так же общественной опасности его личности, а поэтому при исключении указаний о предварительном сговоре с Заболотным С.В. судебная коллегия не усматривает оснований для смягчения наказания Оглы А.П., назначенного по преступлениям, совершенным им ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ.

С учетом отмены приговора и прекращении уголовного преследования Оглы по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ при назначении наказания по совокупности преступлений, совершенным им ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, судебная коллегия учитывает все те обстоятельства, которые учтены и судом первой инстанции.

В отношении осужденного Заболотного С.В. наказание подлежит назначению с учетом изменения квалификации, формы его участия в преступлении, совершенном ДД.ММ.ГГГГ, всех тех обстоятельств, которые учтены судом первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Центрального районного суда города Тулы от 14 июля 2011 года в части осуждения Оглы А.П. за преступление ДД.ММ.ГГГГ по ч.5 ст.33 ч. 3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ отменить, уголовное преследование в отношении Оглы А.П. прекратить.

по преступлениям, имевшим место ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ исключить из осуждения Оглы по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ указание о наличии квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору»;

по совокупности преступлений и по правилам ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1, ч.1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ окончательно назначить 9 лет 10 месяцев лишения свободы со штрафом 25000 рублей в исправительной колонии строгого режима.

Этот же приговор в отношении Заболотного С.В. в части осуждения за преступления ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УКРФ, ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1УК РФ отменить, его уголовное преследования в этой части прекратить.

Действия Заболотного С.В. по преступлению, имевшему место ДД.ММ.ГГГГ, с ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1УК РФ , исключив указание о наличии квалифицирующего признака "группой лиц по предварительному сговору", переквалифицировать на ч.5 ст.33, ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ, по которой назначить наказание 8 лет 1 месяц лишения свободы со штрафом 10000 рублей.

по совокупности приговоров и по правилам ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию присоединить частично, в виде 1 года лишения свободы, наказание, неотбытое по приговору Ленинского районного суда Тульской области от 5 апреля 2006 года, окончательно назначить 9 лет 1 месяц лишения свободы со штрафом 10000 рублей в исправительной колонии особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменений, кассационные жалобы осужденного Заболотного С.В., адвоката Лампицкой Е.В. – без удовлетворения.

Председательствующий подпись

Судьи: подписи

Копия верна: судья Шевелева Л.В.