№ дело № 22-2969 судья Королев С.И.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

14 декабря 2011 года горд Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Шевелевой Л.В.,

судей Григорьева О.Ю., Некрасова Е.Б.,

при секретаре Осотовой В.И.,

с участием прокурора Гилько Н.Н.,

адвоката Кудинова Р.Е., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ, ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

осужденного Газиева Д.Х.,

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденного Газиева Д.Х., адвоката Кудинова Р.Е., кассационное представление прокурора на приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 29 августа 2011 года, по которому

Газиев Д.Х., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, несудимый

осужден по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы;

по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на 8 лет лишения свободы;

по совокупности преступлений и по правилам ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с 29.08.2011 года, с зачетом времени содержания под стражей до постановления приговора с 24.03.2011 года по 28.08.2011 года включительно.

По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Шевелевой Л.В., осужденного Газиева Д.Х в режиме использования системы видеоконференц-связи, адвоката Кудинова Р.Е., просивших приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотических средств отменить и производство по делу прекратить, в остальной части действия переквалифицировать на ч.1 ст. 228 УК РФ, мнение прокурора Гилько Н.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, поданного во прядке ч. 4 ст. 359 УПК РФ, судебная коллегия,

у с т а н о в и л а:

Газиев Д.Х осужден за то, что в период с начала ноября по ДД.ММ.ГГГГ, действуя по предварительному сговору группой лиц, согласно отведенной этим сговором роли, связанной с незаконным приобретением и хранением с целью незаконного сбыта наркотического средства, смеси, содержащей героин (диацетилморфин), в особо-крупном размере, передачей осужденным по приговору Новомосковского городского суда Тульской области от 30 ноября 2009 года соисполнителям П. и К. с целью последующего неоднократного, в несколько приемов, сбыта героина и получения денежных средств, покушался на незаконный сбыт наркотического средства, смеси, содержащей героин (диацетилмофрин), в особо-крупном размере весом 153,496 грамма, из которых ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ 0,264 гр.; 0,412 гр.; 0,605 гр., 0,561 гр., 1,098 гр. изъяты Б. из незаконного оборота в ходе оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», а остальные - в ходе обыска у К. по адресу: <адрес> у П. по адресу : <адрес>.

Он же осужден за то, что приготовил в незаконному сбыту наркотическое средство, смесь, содержащую героин (диацетилморфин) весом 11,56гр., 0,9 гр., 0,2 гр., всего 12,66 гр., то есть в особо-крупном размере, изъятом ДД.ММ.ГГГГ в ходе задержания Газиева Д.Х. и обыска квартиры <адрес>.

Обстоятельства преступлений приведены в приговоре.

В кассационных жалобах, дополнениях, ходатайстве от 14.12.2011 года осужденный Газиев Д.Х утверждает о том, что к покушению на сбыт героина он не причастен, К., а так же и П. в ходе расследования его оговорили.

За преступление в отношении 153,492 гр. героина осужден незаконно.

Доказательства, приведенные в приговоре, не подтверждают его виновности и причастности к преступлению, а многие из них являются недопустимыми, полученными с нарушением требований закона.

Сообщает, что он лишь хранил для личного употребления героин в крупном размере, который обнаружен в ванной комнате в ходе обыска, проведенного с нарушением закона.

При этом утверждает о том, что героин весом 11,56 гр., изъятый при тех же обстоятельствах, в гостиную за диван ему подбросили.

Полагает, что в ходе предварительного расследования следователем Л. проведены не все следственные мероприятия, а поэтому само расследование незаконно.

Со ссылкой на то, что ему и защитнику необоснованно отказано в производстве очных ставок, допросе свидетеля Г., полагает, что по делу нарушено его право на защиту органами расследования, поэтому имелись основания для возвращения дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, а суд необоснованно отказал в ходатайстве.

Оценивает показания свидетеля К. как лица, длительно употребляющего наркотические средства, оговорившего его, не указавшего источника своей осведомленности о тех сведениях, о которых она сообщала в суде, а поэтому недопустимым доказательством.

Данные под давлением оперативных сотрудников показания свидетеля П. в ходе расследования находит предположительными, неподтвержденными, противоречащими показаниям К.

Констатирует, что во время следственных действий свидетель Ш. проходила практику и приглашалась для участия в ОРМ незаконно, в настоящее время работает дознавателем.

Свидетель В. приглашалась для участия в ОРМ по телефону.

Находит незаконным доказательства, связанные с прослушиванием и оформлением ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», так как эти ОРМ проведены без разрешения суда.

Полагает, что аудионосители содержатся не все файлы и, возможно, на них нет тех, которые указывает о его невиновности.

Не соглашаясь с осуждением по первому преступлению, утверждает, что по делу нет ни одного доказательства его виновности, а заключение фоноскопической экспертизы носит предположительный характер.

Подробно описывая события его задержания и обыска квартиры, в которой он проживал с С., подтверждает, что с постановлением об обыске они ознакомлены, но в приглашении адвоката ему отказано. Сообщает, что наркотик в фольгированной бумаге он приобрел для личного потребления, но в состоянии наркотического опьянения и в силу своей неаккуратности уронил его за стиральную машину. Других наркотиков, кроме травы и героина весом 0,9гр. и 0,2 гр., в квартире не было.

Обнаруженный за диваном в гостиной сверток ему и его сожительнице не принадлежит.

Во время обыска в квартире присутствовало около 15 человек, которые не всегда были в поле внимания друг друга, а поэтому он не исключает подброса героина.

Обращает внимание на то, что наркотики, обнаруженные у него ДД.ММ.ГГГГ, не являются единой массой, отличаются по цвету и не составляли единой массы с наркотиками, изъятыми у П. и К..

Утверждает о заинтересованности государственного обвинителя в исходе дела, отвод которому он, Газиев Д.Х., заявлял в ходе судебного разбирательства.

Показания свидетелей П., так как свидетель П. допрошена в качестве свидетеля и имеет отношение к делу, а так же показания свидетеля С. на предварительном следствии ввиду того, что ей не разъяснены положения ст. 56 УПК, являются недопустимыми доказательствами.

Сбыт, какая-либо передача наркотиков с его, Газиевым Д.Х, участием, по делу не зафиксированы.

Сообщая, что он несвоевременно, то есть с нарушением ч. 1 ст. 198 УПК РФ, ознакомлен с постановлением о назначении экспертиз, его права нарушены, а доказательства- недопустимы.

В этой связи находит незаконными выводы эксперта об обнаружении на электронных весах, изъятых ДД.ММ.ГГГГ наслоения наркотических средств.

Утверждает о нарушении Конституции РФ и его права на неприкосновенность жилища.

Сообщает, что свидетели М. и Д., студенты юридического колледжа, проходившие практику и участвующие в деле в качестве понятых, свидетелей, прямо заинтересованы в исходе дела в целях получения положительной оценки по практике.

Заинтересованность свидетелей считает основанием к признанию их показаний недопустимыми.

Обращая внимания на детализацию телефонных соединений, фонограммы на аудиносителях, находит эти доказательства недопустимыми.

Утверждая о формальном перечислении обстоятельств при учете размера и вида наказания, суд нарушил требования ст. ст.6, 60 УК РФ, пришел к ошибочной оценки его роли.

Комментируя в замечаниях от 2.11.2011 года показания свидетелей Б., З. и других, а так же вопросы государственного обвинителя, находит их неправильно изложенными в протоколе судебного заседания.

Просит приговор в части осуждения за покушение на незаконный сбыт героина отменить и дело прекратить, а по второму преступлению его действия переквалифицировать на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание с учетом всех смягчающих обстоятельств, в пределах санкции данной правовой нормы.

Адвокат Кудинов Р.Е. ставит вопрос об отмене приговора в части осуждения его подзащитного по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, прекращении уголовного преследования в связи с отсутствием доказательств виновности Газиева Д.Х.

Находит так же недоказанным принадлежность Газиеву Д.Х. наркотиков весом 11,56 гр., изъятых в ходе обыска, проведенного с нарушением закона, без адвоката.

В этой части также ставит вопрос об отмене приговора.

В части наркотических средств весом 0,9 гр. и 0.2 гр. полагает, что в действиях его подзащитного имеется состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст.228 УК РФ, о переквалификации на которую ставит вопрос в кассационной жалобе.

В подтверждение доводов адвокат указывает на противоречие в выводах, содержащихся в приговоре на листе 44.

Со ссылкой на то, что суд утверждает о том, что приобретение и хранение наркотических средств героина Газиеву по этому эпизоду не вменялось, находит противоречивым осуждение его подзащитного за незаконное хранение и приобретение тех же наркотических средств.

По мнению адвоката, ни одно из доказательств не подтверждает преступления, связанного с наркотиками весом 153,492 гр., обстоятельства которого суд установил в описательно-мотивировочной части приговора.

При том, что сам Газиев Д.Х. отрицает причастность к покушению на незаконный сбыт наркотика, а доказательств по делу нет, выводы суда о наличии предварительного сговора и совершения преступления с распределением ролей находит предположением.

Со ссылкой на показания К., а так же П. в ходе производства по делу, обращает внимание на тот факт, что в показаниях К. не содержится никакой информации относительно передачи наркотика весом 153,492 гр., а так же сведений о весе наркотика переданного ей П..

Сама же П., со слов которой она дала показания против Газиева вследствие оказанного на нее давления, в суде первых показаний не подтвердила, а суд этому дал необъективную оценку.

Полагает, что к показаниям К., которые не были последовательными в ходе производства по делу, следует отнестись критично и не доверять им.

Оспаривает законность фоноскопической экспертизы, обращая внимание на то, что экспертом из всего объема исследована только одна запись разговора, состоявшегося ДД.ММ.ГГГГ, которая никакой информации по преступлениям, за которые осужден Газиев, не несет.

Со ссылкой на лист дела 248 в томе 4 констатирует наличие постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении его подзащитного.

Не согласен с тем, что его ходатайство об отказе в признании 55 аудиозаписей недопустимыми доказательствами оставлено без удовлетворения.

Считает, что из того, как эти доказательства приобщены к делу, как они проанализированы, нельзя сделать вывод о том, что на прослушивание всех тех телефонов, которые использованы в доказывании виновности Газиева, дано разрешение суда.

Утверждает о том, что при обыске квартиры ДД.ММ.ГГГГ права Газиева, являющегося подозреваемым, вследствие отсутствия адвоката, грубо нарушены, а поэтому сам протокол является недопустимым доказательством. Просит учесть, что в момент задержания Газиев находился в состоянии наркотического опьянения и не мог защищаться сам.

Отсутствие года в периоде, признанном судом преступным, дает возможность ставить вопрос о нарушении, связанным с возможным истечением срока давности уголовного преследования.

Находит необоснованными выводы суда о том, что Газиев приготовил к сбыту наркотика, и утверждает о том, что он всего лишь хранил 0,9 гр. и 0,2 гр. для личного потребления, а поэтому может нести ответственность только по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

В кассационном представлении, поданном в порядке ст. 359 ч.4 УПК РФ, государственный обвинитель просит исключить осуждение Газиева за наркотик весом 1,096 гр., за который с самостоятельным умыслом на преступление осуждена П., а из правильного признания особо-активной роли Газиева в преступлении, связанном с покушением на незаконный сбыт, исключить ввиду нарушения ст. 63 УК РФ указание суда о том, что этим сбытом Газиев руководил. В связи с изменением объема обвинения просят смягчить наказание.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного, адвоката, судебная коллегия не усматривает оснований к отмене приговора, соответствующего требованиям ст. 297 УПК РФ, за исключением выводов суда относительно наркотического средства весом 1,096 гр., за которые П. осуждена по приговору от 3.11. 2009 года как за преступление, совершенное самостоятельно, вне предварительного сговора с Газиевым Д.Х..

Кроме этого, судебная коллегия находит противоречащим требованиям ст. 252 УПК РФ изменение роли Газиева на руководителя сбыта наркотика при учете обстоятельств, влияющих на размер и вид наказания, в части чего находит возможным внести изменения в приговор.

Вопреки доводам кассационных жалоб, в приговоре приведены проверенные судом доказательства, получившие оценку по правилам ст. 88 УПК РФ, подтверждающие виновность Газиева Д.Х. в совершенном им покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо-крупном размере.

В частности, суд обоснованно сослался в приговоре на показания свидетелей К., К., данные в судебном заседании П. при рассмотрении уголовного дела в отношении последней, а так же ее показания, данные после осуждения, на стадии предварительного расследования в отношении Газиева Д.Х.

Согласно этим показаниям наркотики, изъятые в ходе производства по уголовным делам, принадлежали Газиеву Д.Х, который с целью сбыта передал их П., которая, так же в рамках предварительного сговора, часть героина с целью сбыта хранила у себя., а часть героина, передала для продажи К., преступившей к его реализации, незаконно продав часть героина Б. ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ,ДД.ММ.ГГГГ.

Данные показания о том, что Газиев Д.Х., К. и П. вступили в предварительный сговор на распространение наркотических средств и действовали согласно распределенным ролям, обоснованно оценены судом как подтверждающие наличие предварительного сговора на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере.

Этот вывод суда, вопреки доводам кассационных жалоб, основан на правильном толковании части 2 ст. 35 УК РФ.

Тот факт, что показания К., П. до судебного заседания по данному уголовному делу, в части веса наркотического средства, которое Газиев передал П. для реализации через К. являются неконкретными, не указывает на недопустимость этих доказательств.

В этих показаниях указывается на вес наркотического средства, превышающего 2,5 гр., то есть на особо-крупный, а так же на то, что к незаконному сбыту приготовлен ни какой-то иной наркотик, а именно героин.

При таких обстоятельствах, несмотря на то, что эти показания свидетелей не содержат точного указания на размер наркотика, они оценены по правилам ст. 88 УПК РФ в совокупности с другими относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными доказательствами и подтверждают виновность Газиева Д.Х.

Выводы об этом, содержащиеся в приговоре, являются обоснованными.

Так, как следует из дела, установлено судом и тому приведены доказательства, К., во исполнение предварительного сговора, получив наркотики от П. и указания от Газиева Д.Х. по телефону, в рамках оперативно-розыскных мероприятий ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ незаконно сбыла Б. 0,264 гр, 0,412гр., 0,605гр., 0,561 гр., 1,098 гр. наркотического средства, смеси, содержащей героин (диацетилморфин), а в ходе обыска ее квартиры изъято 42,706 гр. героина, что в общей массе, с учетом того размера, который К. успела продать, составляет 45,646 гр.

Выводы суда о весе наркотического средства и о том, что это наркотическое средство содержит героин ( дицателморфин) основаны на выводах экспертизы, полученной в соответствии с требованиями закона.

Считать, что из-за несвоевременности ознакомления Газиева и его защитника с постановлением о назначении экспертизы существенно нарушен уголовно-процессуальный закон, права осужденного, связанные с его защитой, и что это обстоятельство свидетельствует о недопустимости заключения экспертиз, проведенных в рамках уголовного дела, процессуальных оснований судебная коллегия не усматривает.

Это нарушение исправлено уже в ходе окончания предварительного расследования по делу, с материалами которого осужденный и его адвокат ознакомлены в полном объеме.

Обстоятельства преступления, установленные по делу, подтверждены показаниями свидетелей З., Б., В., Щ., Б., С.., Ш., К.

Показания этих свидетелей подтверждают показания свидетеля К. и не находятся в противоречии с ее показаниями о том, что героин, который она сбывала, принадлежит Газиеву, а получала она наркотики по договоренности с Газиевым, от П..

Утверждать о том, что в своих показаниях К. оговорила Газиева и П., оснований по делу нет.

О том, что показания К. являются противоречивыми, как оценивает адвокат в кассационной жалобе, выводов сделать нельзя, так как доказательства, признанные доказательствами виновности Газиева, в том числе и показания К., не противоречивы, а лишь дополняют друг друга и объективно указывают на правильно установленные судом обстоятельства преступления.

Объективной является и оценка показаний П., неоднократно допрошенной по делу.

Суд привел мотивы, по которым отверг показания П. в судебном заседании в ходе рассмотрения дела по обвинению Газиева, признав ее показания в качестве подсудимой, а так же в качестве свидетеля по данному делу на предварительном расследовании, достоверными.

Доводы П. о том, что ранее она оговорила Газиева Д.Х.вследствие примененного к ней давления, судом обоснованно отвергнуты, так как этому в деле нет доказательств.

В деле имеется постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по заявлению П., из которого усматривается, что ее доводы о применении психологического воздействия в ходе производства по уголовному делу, не нашли подтверждения.

Как установлено по делу, в ходе обыска квартиры П. у нее, с учетом выводов эксперта, изъято наркотическое средство, смесь, содержащая героин (диацетилморфин), весом 106,75 гр.

При этом, суд, делая выводы о достоверности показаний К., К., П., данные последней в статусе подсудимой, так же при допросе на предварительном расследовании в отношении Газиева Д.Х. в качестве свидетеля, обоснованно указал в приговоре на выводы эксперта о том, что наркотическое средство, изъятое у К. в ходе обыска и при обыске у П. по своему химическому составу могли составлять единую массу наркотического средства.

Именно о том, что наркотики для сбыта получены только от Газиева Д.Х., сообщалось в этих показаниях. Эти показания не находятся в противоречии с заключением эксперта о том, что в изъятых веществах содержится героин (диацетилморфин), совпадающий по химическому составу, что соотносит эти вещества к единой массе наркотического средства..

Обстоятельства обыска в квартире П. и получение результатов в ходе производства обыска судом проверены.

Оснований для признания обысков незаконными по делу не установлено, а поэтому сведения, содержащиеся в этих протоколах, обоснованно учтены в приговоре как подтверждающие виновность осужденного.

Вместе с этим, осуждая Газиева Д.Х за весь размер наркотика, установленный в приговоре как 153,492 гр., который, согласно приговору, осужденный покушался сбыть, суд не учел, что из этого размера наркотик, весом 1,096 гр., находившийся у П. и изъятый при обыске, она хранила в целях сбыта Ч., осуществляя эти действия за рамками предварительного сговора с К. и Газиевым.

Самостоятельный умысел на приготовление этого наркотического средства к незаконному сбыту установлен в приговоре от 30.11.2009 года в отношении П., а так же предъявлен в обвинении Газиеву Д.Х.

Приговор в части осуждения П. в отношении наркотического средства 1,096 гр., по ч. 1 ст. 30 п. «б» ч. 2 ст. 228.1. УК РФ вступил в законную силу.

Учитывая требования ст. 252 УПК РФ, а так же указанные выше обстоятельства, судебная коллегия считает необходимым из веса наркотического средства 153,492 гр. исключить вес наркотика 1,096 гр., что не влияет ни на какие выводы суда относительно квалификации действий Газиева Д.Х. за это преступление.

Что же касается тех оперативно-розыскных мероприятий, которые связаны с прослушиванием телефонных переговоров, то, доводы, изложенные в кассационных жалобах, нельзя признать основанием к отмене приговора и признанию всех этих доказательств недопустимыми.

Материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании в установленном законом порядке, подтверждено, что телефоны с номерами №; №; №; №; №; №; № прослушаны с разрешения суда, о чем имеются соответствующие постановления в томе 1 на листах с 6 по 11.

На CD-дисках, приобщенных в качестве вещественных доказательств как носителей аудиоинформации телефонных переговоров, вопреки доводам кассационных жалоб, имеются фонограммы, полученные в соответствии с п. 10 ч.1 ст. 6 Федерального закона РФ №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности, а так же в соответствии с требованиями ст. 186 УПК РФ.

Так, CD –диск № содержит фонограммы телефонных соединений телефона № от ДД.ММ.ГГГГ, разрешение на прослушивание которого судом выдано с ДД.ММ.ГГГГ сроком на 180 суток.

CD –диск № содержит фонограммы телефонных соединений телефона № от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ разрешение на прослушивание которого судом выдано с ДД.ММ.ГГГГ сроком на 180 суток.

CD –диск № содержит фонограммы телефонных соединений телефона № от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, разрешение на прослушивание которого судом выдано с ДД.ММ.ГГГГ сроком на 180 суток.

CD –диск № содержит фонограммы телефонных соединений телефона № от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, разрешение на прослушивание которого судом выдано с ДД.ММ.ГГГГ сроком на 180 суток.

CD –диск № содержит фонограммы телефонных соединений телефона № от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, разрешение на прослушивание которого судом выдано с ДД.ММ.ГГГГ сроком на 180 суток.

Эти фонограммы прослушаны в судебном заседании.

По этим фонограммам свидетелем К. сделано категоричное заявление о том, что фонограммы являются телефонными переговорами ее и Газиева Д.Х.и относятся к их действиям, связанным со сбытом наркотических средств в ноябре 2008 года.

Не доверять показаниям К. в этой части суд не усмотрел никаких оснований.

Не усматривает их и судебная коллегия.

Те основания о недоверии показаниям этого свидетеля, на которые указывается в кассационных жалобах, судебная коллегия находит несостоятельными и необоснованными.

По смыслу уголовного закона, а именно ст. 79 УК РФ, условно-досрочное освобождение от наказания зависит не от участия осужденного в рассмотрении уголовных дел в качестве свидетеля, а от степени его исправления и поведения во время отбытия наказания в исправительном учреждении. Отождествление осужденным возможного условно-досрочного освобождения Кругловой и дачу показаний, уличающих осужденного, в данном случае нельзя признать основанием к недопустимости показаний свидетеля, изложенных в приговоре и не доверять им.

Отвод, заявленный государственному обвинителю, рассмотрен в соответствии с требованиями ст. 61,62 УПК РФ.

Судом принято решение об отказе в его удовлетворении, что следует признать правомерным, так как в деле отсутствуют доказательства заинтересованности государственного обвинителя в исходе дела в отношении осужденного Газиева.

Отсутствие исследований специалиста голоса К., по этим же фонограммам голоса Газиева Д.Х., при наличии показаний свидетеля в этой части, которым оснований не доверять по делу нет, не оказывает никакого влияния на обоснованные выводы суда о том, что Газиев Д.Х., К., П. являются соисполнителями покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо-крупном размере.

К тому же, как следует из самих фонограмм, которые оформлены на бумажных носителях и приложены к делу в соответствии с требованиями закона, их содержание объективно подтверждает наличие предварительного сговора Газиева, К. и П. на незаконный сбыт наркотических средств в период с ДД.ММ.ГГГГ, выполнение каждым обусловленной данным сговором роли, а поэтому указывает на правильные в этой части выводы суда, содержащиеся в приговоре.

Неподтвержденным следует признать и довод адвоката о том, что, возможно, по делу имеются основания для применения уголовного закона, связанного с исчислением сроков давности уголовного преследования.

Указание в приговоре периода «с начала ноября по ДД.ММ.ГГГГ» не свидетельствует о том, что этот период установлен неверно.

Эта дата определена в приговоре как период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Иному толкованию данное указание в приговоре не подлежит.

Наличие в уголовное деле в томе 4 л.д. 248 постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Газиева Д.Х. по незаконному сбыту наркотических средств с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, на что обращается внимание в кассационной жалобе, не указывает на то, что уголовное дело возбуждено, расследовано и рассмотрено с нарушением требованием закона.

Время совершения преступлений Газиевым Д.Х., за которые последний осужден по настоящему приговору, не входит в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Предварительное расследование проведено с соблюдением уголовно-процессуального закона, ходатайства осужденного и адвоката разрешены следователем в соответствии со ст. 38, 219 УПК РФ.

Как следует из дела, следователем проведены все те следственные действия, которые необходимы для рассмотрения дела и принятия решения.

Отсутствие очных ставок со свидетелями, в том числе и со свидетелем Г., не является основанием признать это отсутствие существенным нарушением норм уголовно-процессуального закона, а так же наличием препятствий для принятия решения по делу.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суд обоснованно постановил приговор, а ввиду оснований, изложенных в ч.1 ст. 237 УПК РФ, обоснованно отказал в возвращении дела прокурору.

Утверждение адвоката о противоречиях, которые свидетельствуют о незаконности приговора, несостоятельно.

По смыслу ст. 14 УК РФ преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом Российской Федерации.

Исходя из смысла приговора, выводы суда о том, что приобретение и хранение наркотического средства Газиеву Д.Х. не вменялись сделаны судом с точки зрения отсутствия состава преступления, с этим связанного.

Обстоятельства же незаконного приобретения и хранения с целью сбыта наркотических средств, как часть объективной стороны того состава преступления, за которые Газиев осужден, по делу установлены, изложены, аргументированы с приведением доказательств.

Согласно показаниям свидетелей К. К., данным на досудебной стадии показаниям свидетеля П., наркотики для сбыта передавал Газиев, который их приобретал, ему же передавались деньги за сбытый героин.

При таких обстоятельствах суд правильно установил тот факт, что Газиев Д.Х является соисполнителем преступления, совершенного по предварительному сговору группой лиц.

При этом, утверждение об отсутствии Газиева на видеоносителях проверочных закупок наркотика с участием свидетеля Б. и К., нельзя признать основанием, доказывающим невиновность осужденного, поскольку его роль в этом преступлении не связана с непосредственной передачей наркотика Б..

Отсутствие доказательств, связанных с видеоизображением Газиева при передачи героина П. или К., так же его не оправдывает, так как эти обстоятельства не ставят под сомнение показания свидетелей по делу, которым суд обоснованно поверил.

Действия Газиева Д.Х., установленные в приговоре, обоснованно признаны преступлением и правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 п. «г» части 3 ст. 228.1 УК РФ в отношении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, смеси, содержащей диацетилморфин (героин) весом 152,396 гр., то есть за минусом 1,096 гр., за которые осуждена П.

Приходя к выводу о доказанности в приговоре виновности Газиева Д.Х. в указанном выше преступлении, судебная коллегия не учитывает заключение фоноскопической экспертизы о принадлежности голоса Газиеву Д.Х. в фонограмме на CD-диске №.

Не учитывает судебная коллегия и фонограммы на CD-дисках №,№,№,№, а так же частично, то есть за исключением фонограмм, указанных выше в кассационном определении, фонограммы на CD-дисках №,№,№,№.

Как следует из дела, суд проверил, но не с достаточной полнотой, процедуру получения этих фонограмм.

Судебных решений на прослушивание телефонов в этой части в деле нет.

По некоторым, судебные постановления представлены, но прослушивание проведено за пределами срока, установленного в судебных решениях на производство ОРМ в виде «Прослушивание телефонных переговоров».

Ссылка на то, что они получены в результате соединений с теми телефонами, на которые дано разрешение суда, достаточно и объективно по делу не подтверждена.

Фонограмма, используемая экспертом с аудионосителя CD –диска №, получена по телефону №, судебное разрешение на прослушивание которого отсутствует в материалах уголовного дела.

Данных о том, что эта фонограмма - результат соединения с телефоном, прослушивание которого судом разрешено, в материалах уголовного дела нет.

Не принимается во внимание и справка о детализации телефонных соединений.

По смыслу п.24.1 ст. 5 УПК РФ как доказательства может быть использована информация, полученная в результате соединений между абонентами и( или) абонентскими устройствами о дате, времени, продолжительности соединений между ними, номерах абонентов, других данных, при условии, если они позволяют идентифицировать абонентов, а так же сведений о номерах и месте расположения приемопередающих базовых станций.

Судом в приговоре соединения лишь перечислены, а их анализ в соотношении с другими доказательствами с точки зрения указанных выше требований уголовно-процессуального закона, в приговоре отсутствует.

Эти недостатки, содержащиеся в приговоре, судебная коллегия не может признать существенно оказывающими влияние на выводы суда относительно доказанности виновности Газиева Д.Х. в преступлении, за которые он осужден по части. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1. УК РФ..

При этом судебная коллегия учитывает, что в приговоре приведена и другая, указанная выше, достаточная совокупность достоверных доказательств, получивших оценку суда с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ.

Нельзя согласиться и с доводами о том, что не доказана виновность Газиева Д.Х. по ч. 1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а так же с тем что относительно наркотика весом 0,9 гр.и 0,2 гр. его действия квалифицированы неправильно.

Как следует из приговора, делая выводы о том, что Газиев Д.Х. приготовил к незаконному сбыту наркотическое средство, смесь, содержащую героин (диацетилморфин) весом 11,56 гр., 0,9 гр. и 0,2 гр., что является особо крупным размером, суд привел только допустимые, достоверные доказательства, исследованные с достаточной полнотой и получившие оценку в приговоре.

Суд обоснованно сослался на показания свидетеля З., Д., М., О., Ф., данные на предварительном расследовании показания свидетелей С., протокол обыска от ДД.ММ.ГГГГ, заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, а так же заключение эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, на наличие вещественных доказательств – наркотиков и электронных весов с напылением на них наркотических средств, приобщенных к делу.

Свидетели Д. и М., чьей заинтересованности в исходе дела в отношении Газиева Д.Х. не имеется, подтвердили, что в ходе обыска, в том числе и за диваном, были изъяты наркотики, а так же электронные весы.

При этом данные свидетели уверенно подтвердили, что они наблюдали за происходящим обыском, а поэтому подброс наркотиков Газиеву исключен, в протоколе обыска все сведения изложены верно.

Оснований для оговора этими свидетелями Газиева в деле нет. Те мотивы, которые приводят к своих жалобах осужденный и адвокат, не могут быть приняты во внимание и свидетельствовать о недопустимости показаний понятых в качестве свидетелей.

В деле нет тех данных, которые прямо предусмотрены в ч.2 ст. 60 УПК РФ и которые могут быть рассмотрены как нарушения норм УПК РФ.

Те же мотивы, которые привели осужденный и адвокат таковыми не являются.

Свидетели З., О., Ф., заинтересованности в исходе дела которых в отношении Газиева также по делу не усматривается, дали показания, не находящиеся в противоречии с материалами уголовного дела, показаниями свидетелей Д. и М..

Выполнение этими свидетелями своих должностных обязанностей не является той заинтересованностью в исходе дела, которая могла бы поставить под сомнение достоверность их показаний. К тому же эти показания совпадают с показаниями понятых.

Порошкообразное вещество, изъятое в ходе обыска в трех свертках, согласно заключению эксперта, имеет вес 11,56 гр., 0,9 гр., 0,2 гр. и является наркотическим средством – героином ( диацетилморфином).

Эти выводы обоснованно учтены судом при решении вопроса о том, что наркотическое средство массой 12,66 гр. героина является особо крупным размером, а, учитывая наличие не только особо крупного размера героина, сведений, содержащихся в материалах уголовного дела, но и факт изъятия в ходе обыска электронных весов с наслоением на них наркотического средства, суд сделал обоснованные выводы о том, что этот героин хранился Газиевым Д.Х с целью сбыта, то есть был приготовлен последним к незаконному сбыту наркотика в особо крупном размере.

По делу нет нарушений, влекущих отмену приговора.

Замечания на протокол судебного заседания рассмотрены и по ним принято соответствующее требованиям ст. 260 УПК РФ решение.

Суд обоснованно признал протокол судебного заседания соответствующим требованиям ст. 259 УПК РФ.

Сомнений в правильности этих решений у судебной коллегии нет.

Доводы о том, что обыск ДД.ММ.ГГГГ в отсутствии адвоката проведен незаконно, а поэтому эти действия не могут доказывать вину Газиева, несостоятельны.

Таких обстоятельств, подтверждающих нарушение права на защиту осужденного, неприкосновенность жилища и прав защитника, как того требует уголовно-процессуальный закон и Конституция Российской Федерации, в уголовном деле Газиева Д.Х. нет.

Нарушением права на защиту признается воспрепятствование участию в следственных действиях защитника.

По смыслу уголовно-процессуального закона не требуется обязательное участие защитника при проведении следственных действий, а предусматривается лишь возможность такого участия и право подозреваемого, обвиняемого и его адвоката ходатайствовать о проведении каких-либо следственных действий в присутствии защитника.

Как следует из протокола и показаний понятых, все права, в том числе иметь защитника при обыске, Газиеву перед началом обыска разъяснялись. На это указывает протокол на листе дела 10-12 в томе 4.

Никаких замечаний, ходатайств, заявлений по поводу порядка проведения обыска, содержания протокола, ходатайства о приглашении адвоката у Газиева не имелось, о чем свидетельствуют его собственноручные подписи в этом протоколе обыска.

Отсутствует и заявление адвоката К. о производстве обыска с его участием.

Проверив обстоятельства обыска, проведенного в условиях, нетерпящих отлагательства, но в последствии одобренного судом и признанного законным, а так же при установлении факта отсутствия нарушения прав лиц, участвующих в данном мероприятии, суд принял правильное решение, вопреки доводам кассационных жалоб, о том, что обыск законен, а доказательства в этой части – допустимы и достоверны.

Выводов эксперта о том, что наркотики в трех свертках, изъятые в ходе задержания Газиева ДД.ММ.ГГГГ не составляют единого целого, в деле нет.

Ссылку на то, что один героин имеет светло розовый цвет, а другой – бежевый, нельзя признать подтверждающей невиновность Газиева.

Как следует из доказательств, по делу установлены разные места хранения героина. Два пакетика хранились в ванной комнате, а один – в гостиной, то есть в местах с разными климатическими условиями по влажности.

Разные места хранения наркотика, отличие по цвету, не ставят под сомнение выводы эксперта о том, что во всех трех пакетах, изъятых ДД.ММ.ГГГГ находится наркотическое средство –героин.

Именно этот вывод содержится в приговоре, и он объективно подтвержден.

Считать проведение экспертизы незаконным, по указанным выше мотивам в кассационном определении, оснований нет.

Вопреки доводам кассационных жалоб, свидетель С. допрошена на предварительном расследовании с разъяснением ей прав, предусмотренных ст. 56 УПК РФ. В судебном заседании эти показания исследованы, а поэтому обоснованно приведены в приговоре с их оценкой на достоверность по правилам ст. 88 УПК РФ.

Доводы адвоката об отсутствии оценки показаний свидетелей П. и С. в суде, не подтверждены по делу и опровергнуты в приговоре, в котором указано о недоверии этим показаниям вследствие желания облегчить участь Газиева.

Мотивы принятого в этой части решения судебная коллегия находит обоснованными.

В отношении наркотических средств в особо-крупном размере весом 12,66 гр. действия Газиева Д.Х. по ч. 1 ст. 30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ квалифицированы судом правильно.

Оснований для частичного прекращения уголовного преследования осужденного и переквалификации его действий судебная коллегия не усматривает.

Как следует из приговора суд, назначая наказание, выполнил требования ст. 66 УК РФ, а приходя к выводу о том, что за содеянное Газиеву Д.Х. необходимо избрать наказание в виде лишения свободы, привел убедительные мотивы.

В силу требований ст. 73,307,308 УПК РФ суд в приговоре учел смягчающие обстоятельства – наличие малолетнего ребенка

Учтены в приговоре так же сведения, характеризующие личность осужденного, характер и степень общественной опасности преступлений, совершенных Газиевым Д.Х.

Необходимость исключения из приговора веса наркотика 1, 096 гр. по первому преступлению, за которые с самостоятельным умыслом на хранение в целях сбыта, то есть приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере осуждена П., не уменьшает степени общественной опасности содеянного осужденным Газиевым.

Как следует из обвинения и приговора, Газиев является соисполнителем преступления, и осужден по квалифицирующему признаку группой лиц по предварительному сговору.

Дополнительное указание на то, что он так же является и руководителем сбыта наркотиков, которое суд сделал в приговоре при решении вопроса о размере и виде наказания, является не совсем правильным и подлежит исключению из него.

Исключение некорректного выражения, используемого судом в приговоре, в то же время, в целом, не является основанием к признанию судом наличия отягчающего обстоятельства в действиях Газиева Д.Х. в целом незаконным

Суд обоснованно признал обстоятельством, отягчающим наказание Газиеву Д.Х, особо активную роль в покушении на незаконный сбыт наркотика в особо-крупном размере.

Это решение подтверждено по делу и соответствует п. «г» ч.1 ст. 63 УК РФ.

Внесение изменений в части необходимости исключения указания на то, что Газиев руководил сбытом героина, не является основанием к признанию наличия отягчающего обстоятельства, обо активной роли Газиева Д.Х. в преступлении, необоснованным, а поэтому так же не является основанием к смягчению наказания.

Согласно приговору, наказание назначено Газиеву Д.Х. в соответствии с общими началами назначения наказания, предусмотренными ст. 60 УК РФ, соответствует характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам его совершения и личности виновного, а поэтому, согласно ст. 6 УК РФ, является справедливым.

Оснований для изменения категории преступления, предусмотренных ст. 15 УК РФ в редакции Федерального Закона № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года, а так же способа сложения наказаний, предусмотренного ст. 69 УК РФ в новой редакции уголовного закона, судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Новомосковского городского суда Тульской области от 29 августа 2011 года в отношении Газиева Д.Х. изменить,

из ч.3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ исключить осуждение в отношении наркотика весом 1,096 гр. и считать Газиева Д.Х. покушавшимся на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере весом 152, 396 гр.;

из решения суда при учете особо активной роли Газиева Д.Х. в преступлении, исключить ссылку на то, что Газиев Д.Х. руководил сбытом наркотических средств.

В остальной части приговор оставить без изменений.

Председательствующий подпись

Судьи: подписи

Копия верна: судья Шевелева Л.В.