Дело № 22-2956 судья Сафонов М.Ю. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 14 декабря 2011 года г. Тула Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе: председательствующего Поповой М.Р., судей Глушковой В.С., Борисовой Е.Н., при секретаре Абрамовой О.Е., с участием прокурора Безверхой Т.В., адвоката Лемеговой Ю.В., предоставившей удостоверение № 233 от 31.12.2002 года и ордер №058 от 02.12.2011года, адвоката Романовой Н.В., предоставившей удостоверение № 548 от 01.02.2005 года и ордер № 005394 от 13 декабря 2011 года рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление прокурора Суворовского района А.М. Максименко, кассационную жалобу осужденной Кечиной М.А. на постановление Суворовского районного суда г. Тулы от 21 октября 2011 г. об отклонении замечаний на протокол судебного заседания от 29 сентября 2011 г., кассационную жалобу и дополнение к ней осужденной Кечиной М.А. на приговор Суворовского районного суда Тульской области от 06 октября 2011 года, в соответствии с которым Жуков Валерий Егорович, <данные изъяты> судимый 1) 28.10.1999 г. Усть-Куломским районным судом Республики Коми, с учетом изменений, внесенных постановлением Воркутинского городского суда Республики Коми от 05.02.2004г., по ч.2 ст.162 УК РФ в редакции Федерального закона от 8.12.2003г. №162-ФЗ к 7 годам лишения свободы, постановлением Воркутинского городского суда Республики Коми от 09.04.2004 г. освобожден условно-досрочно на 2 года 2 месяца 5 дней; 2) 11 мая 2005 года Суворовским районным судом Тульской области по п.«в» ч.2 ст.161 УК РФ с применением ст.70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев; 13 ноября 2007 г. по постановлению Щекинского городского суда Тульской области от 2 ноября 2007 г. условно-досрочно освобожден от отбывания наказания на 11 месяцев 26 дней, осужден по пп. «а»,«в»,«г» ч.2 ст.161 УК РФ (по преступлению от 26 июня 2011 г.) к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, по п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ (по преступлению от 12 июня 2011 г.) к 4 годам лишения свободы; по ч.1 ст.119 УК РФ (по преступлению от 12 июня 2011 г.) к 7 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Кечина Марина Александровна, <данные изъяты>, судимая 14 июля 2006 г. Суворовским районным судом Тульской области по п.«а», «в» ч.2 ст.161, ч.3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года. 11 июня 2009 г. освобождена по отбытию наказания, осуждена по пп.«а»,«в»,«г» ч.2 ст.161 УК РФ (по преступлению от 26 июня 2011г.) к 5 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Срок наказания Жукову В.Е. и Кечиной М.А. постановлено исчислять с 27 июня 2011 г. Мера пресечения в отношении Жукова В.Е. и Кечиной М.А. оставлена без изменения в виде заключения под стражу. По делу принято решение о судьбе вещественных доказательств. С Жукова В.Е. и Кечиной М.А. в пользу Ш взыскано солидарно 650 рублей. С Жукова В.Е. в пользу А постановлено взыскать 800 рублей. Заслушав доклад судьи Глушковой В.С., мнение прокурора Безверхой Т.В., поддержавшей доводы кассационного представления, выступление адвоката Лемеговой Ю.В. в защиту осужденной Кечиной М.А., поддержавшей доводы кассационных жалоб осужденной, мнение адвоката Романовой Н.В., просившей кассационное представление прокурора оставить без удовлетворения, судебная коллегия установила: Жуков В.Е. и Кечина М.А. осуждены за совершение грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества потерпевшей Ш на общую сумму 1461 рубль, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, расположенное по адресу: <адрес>, с угрозой применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, имевшего место 26 июня 2011 года в 10 часов 30 минут. Также Жуков В.Е. осужден за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества с применением насилия не опасного для жизни и здоровья. Преступление совершено им 12 июня 2011 г. в 23 часа 30 минут в комнате <адрес> в отношении потерпевшего А, с причинением ему материального ущерба в размере 800 рублей. Он же, Жуков В.Е., осужден за угрозу убийством, при имевшихся основаниях опасаться осуществления этой угрозы, в отношении А 12 июня 2011 г. после 23 часа 30 мин. возле указанного выше жилого дома. Обстоятельства преступлений изложены в приговоре. В кассационном представлении прокурор считает приговор незаконным и подлежащим отмене. Не оспаривая выводы суда о доказанности и квалификации содеянного Жуковым В.Е. и Кечиной М.А., полагает, что назначенное им наказание является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. По его мнению, суд необоснованно признал в качестве обстоятельства смягчающего наказание осужденным - частичное возмещение причиненного ущерба потерпевшей Ш, поскольку мобильный телефон с зарядным устройством был изъят у Жукова и Кечиной после доставления их в ОВД, и добровольно мер к возмещению ущерба они не принимали. Обращает внимание, что при назначении наказания суд правильно учел как обстоятельство отягчающее наказание обоим осужденным рецидив преступлений, в то же время не указал его вид, что влияет на наказание и на вид режима исправительного учреждения. Указывает на то, что отбывание наказания Жукову В.Е. должно быть назначено в исправительной колонии особого, а не строгого режима, как указано в приговоре, поскольку Жуковым В.Е. совершено преступление при особо опасном рецидиве. В связи с чем, просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное разбирательство. В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденная Кечина М.А. выражает несогласие с вынесенным приговором ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела. Считает, что не доказано наличие предварительного сговора между ней и Жуковым В.С., судом дана не правильная оценка показаниям Жукова В.Е. Утверждает, что в дом Ш она направилась по предложению Жукова В.С. с целью занять денег у неизвестных ей лиц, участия в совершении хищения не принимала, а находилась в доме потерпевшей лишь для того, чтобы предотвратить насилие со стороны Жукова В.С. Утверждает, что потерпевшая Ш на предварительном следствии давала противоречивые показания, но им не дана оценка судом. Ставит под сомнение допустимость показаний свидетелей, усматривая в них заинтересованность. Высказывает мнение, что между ней и Жуковым В.Е. не было никаких разногласий, поэтому они отказались от проведения очной ставки, однако, протокол очной ставки составлен, где показания Жукова В.С. искажены. Такие же неправдивые, по ее мнению, показания Жукова В.Е. содержаться в обвинительном заключении. Обращает внимание на то, что в ходе проведения очной ставки с потерпевшей Ш, та не смогла объяснить причину, по которой, по мнению осужденной, оговаривает ее (Кечину М.А.). Считает, что назначенное судом наказание является слишком суровым и просит применить ч.3 ст.68 УК РФ. Не соглашаясь, с взысканным с нее материальным ущербом в пользу Ш, обращает внимание на то, что суд не учел, что гражданский иск потерпевшей не был заявлен, а материальный ущерб частично возмещен. Просит приговор суда отменить, и дело направить на новое судебное разбирательство. Также осужденная Кечина М.А. выражает несогласие с постановлением суда от 21.10.2011 года об отклонении ее замечаний на протокол судебного заседания от 29 сентября 2011 г., полагая, что ее замечания должны быть приняты во внимание и изложенные ею факты расценены судом как доказательства, подтверждающие ее невиновность. В возражении на кассационное представление прокурора Кечина М.А. выражает не согласие с его доводами о мягкости назначенного ей наказания. Осужденным Жуковым В.Е. указанный приговор не обжаловался. Проверив материалы дела в соответствии с ч.2 ст.360 УПК РФ в пределах кассационного обжалования и опротестования, обсудив доводы кассационных жалоб осужденной Кечиной М.А. и кассационного представления прокурора, судебная коллегия находит обоснованным вынесение обвинительного приговора. Судом первой инстанции судебное разбирательство проведено в отношении Жукова В.Е. и Кечиной М.А. в соответствии с ч.1 ст.252 УПК РФ, в рамках предъявленного им обвинения. В судебном заседании Жуков В.Е. вину в совершенных преступлениях, предусмотренных пп.«а»,«в»,«г» ч.2 ст.161 УК РФ, п.«г» ч.2 ст.161, ч.1 ст.119 УК РФ признал полностью, Кечина М.А. вину в совершении преступления, предусмотренного пп. «а»,«в»,«г» ч.2 ст.161 УК РФ, не признала. Доводы осужденной Кечиной М.А. о непричастности к совершению грабежа в отношении Ш являлись предметом исследования суда первой инстанции, надлежащим образом проверены и, с учетом приведенных в приговоре доказательств, обоснованно признаны несостоятельными. Выводы суда о виновности Кечиной М.А. в совершении грабежа, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья, являются правильными, основанными на совокупности исследованных судом доказательств, а именно: показаниях осужденного Жукова В.Е., пояснившего, что заранее договорились с Кечиной М.А. совершить хищение из дома Ш, после того как он взломал дверной замок, они оба проникли в дом, в котором находилась Ш, угрожая применением к потерпевшей насилия похитили у нее деньги, мобильный телефон и зарядное устройство к нему, при этом Ш угрожала потерпевшей применением к ней насилия, если она сообщит кому-нибудь о случившемся. Похищенные деньги они истратили на приобретение спиртного, а мобильный телефон, зарядное устройство и паспорт были в последующем возвращены потерпевшей; показаниями потерпевшей Ш, данными ею в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании с согласия сторон, о том, что Жуков В.Е. и Кечина М.А. взломали входную дверь и незаконно проникли в ее дом, после чего угрожая ей применением насилия похитили у нее деньги, мобильный телефон и зарядное устройство, при этом угрозы высказывались как Жуковым В.Е., так и Кечиной М.А.; показаниями свидетелей К, Б, которые пояснили, что Ш рассказала им, что к ней в дом проникли Жуков В.Е. и Кечина М.А. и угрожая применением к ней насилия, похитили у нее деньги, мобильный телефон и зарядку, а также протоколами предъявления лица для опознания, согласно которым потерпевшая Ш опознала Жукова В.Е. и Кечину М.А., как лиц совершивших в отношении нее грабеж, протоколами осмотра места происшествия, протоколами очных ставок между Ш и Кечиной М.А., между Жуковым В.Е. и Кечиной М.А., протоколом проверки показаний на месте обвиняемого Жукова В.Е., протоколом опознания предмета, протоколами выемок, протоколом осмотра вещественных доказательств – металлического прута, и другими доказательствами. Достоверность и допустимость доказательств, положенных в основу приговора, сомнений не вызывает. Довод кассационной жалобы осужденной Кечиной М.А., что очная ставка не проводилась, поскольку у них с Жуковым В.Е. не было разногласий, и они отказались от очной ставки, не соответствует материалам дела. Очная ставка между Жуковым В.Е. и Кечиной М.А. была проведена 2 августа 2011г. в присутствии адвокатов обвиняемых, Жуков В.Е. дал показания об обстоятельствах совершения совместно с Кечиной М.А. преступления в отношении Ш, Кечина М.А. воспользовалась ст.51 Конституции Российской Федерации и от дачи показаний отказалась, ход проведения очной ставки, а также показания ее участников отражены в протоколе, который подписан Жуковым В.Е., Кечиной М.А., адвокатами и следователем, замечаний от участвующих лиц не поступало (т.1 л.д.219-224). Нарушений уголовно-процессуального закона при проведении очной ставки судом не установлено. Достоверность и допустимость данного доказательства сомнений не вызывает. Суд дал правильную оценку показаниям Жукова В.Е. и Ш, свидетелей Ш, К, Б, обоснованно исключил возможность оговора Кечиной М.А. как со стороны Жукова В.Е., так и со стороны потерпевшей Ш и свидетелей. Каких-либо объективных данных, свидетельствующих о недостоверности показаний осужденного Жукова В.Е., потерпевшей Ш, в том числе данных ею в ходе очной ставки с осужденной, а также свидетелей Ш, К, Б судом не установлено. В связи с чем довод осужденной Кечиной М.А. об исключении из числа доказательств показаний Жукова В.Е., потерпевшей Ш и свидетелей Ш, К, Б, является необоснованным. Суд дал верную оценку показаниям осужденной Кечиной М.А., привел убедительные мотивы, по которым отверг ее показания, и с которыми согласна судебная коллегия. Выводы суда о доказанности вины Кечиной М.А. в совершении грабежа в отношении Ш при обстоятельствах изложенных в приговоре являются правильными. Суд полно и всесторонне проанализировал исследованные доказательства по делу в их совокупности, дал им надлежащую оценку и пришел к правильному выводу о доказанности вины Кечиной М.А. в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору с Жуковым В.Е., с незаконным проникновением в жилище, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья Ш, квалифицировав ее действия по пп. «а», «в», «г» ч.2 ст.161 УК РФ В связи с чем суд признает необоснованным довод кассационной жалобы осужденной Кечиной М.А. об отсутствии в ее действиях вины в совершении в отношении Ш грабежа группой лиц по предварительному сговору с Жуковым В.Е., с незаконным проникновением в жилище, с угрозой применения насилия, не опасного для жизни и здоровья потерпевшей, что находилась она в доме Ш с целью предотвращения насилия к потерпевшей со стороны Жукова В.Е. Правильность юридической квалификации действий Жукова В.Е. по пп. «а», «в», «г» ч.2 ст.161 УК РФ, п.«г» ч.2 ст.161 УК РФ и ч.1 ст. 119 УК РФ в кассационном представлении не оспаривается. С доводами кассационного представления прокурора о чрезмерной мягкости назначенного наказания Жукову В.Е. и Кечиной М.А., а также с доводами кассационной жалобы осужденной Кечиной М.А. о суровости назначенного ей наказания судебная коллегия согласиться не может. Согласно приговору, при назначении осужденным Жукову В.Е. и Кечиной М.А. наказаний, судом полно и правильно учтены обстоятельства, предусмотренные статьями 6, 43, 60 УК РФ, в том числе характер и степень общественной опасности преступлений, данные о личности осужденных, смягчающие наказание обстоятельства. Судом правильно были признаны смягчающими наказание обстоятельствами Жукову В.Е.- полное признание вины, раскаяние в содеянном, явка с повинной, частичное возмещение причиненного ущерба, а Кечиной М.А. - частичное возмещение причиненного ущерба. Довод кассационного представления о необоснованности признания смягчающим наказание обстоятельством частичное возмещение причиненного ущерба является необоснованным, поскольку возмещение ущерба не зависит от его способа, кроме того при назначении наказания суд вправе признать смягчающими наказание любые установленные в судебном заседании обстоятельства. При этом судом правильно, в качестве отягчающего наказание обстоятельства в отношении Жукова В.Е. и Кечиной М.А., в соответствии с п.«а» ч.1 ст. 63 УК РФ, признан рецидив преступлений. Назначенные Жукову В.Е. и Кечиной М.А. наказания судебная коллегия находит справедливыми. Выводы суда первой инстанции о том, что оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ при назначении наказания осужденным не имеется, являются правильными. Оснований для применения ч.3 ст. 68 УК РФ и назначении наказания менее одной третьей части максимального срока лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.2 ст.161 УК РФ, о чем просит Кечина М.А., судебная коллегия не усматривает. Оснований для применения статей 64,73 УК РФ к Кечиной М.А. судебная коллегия не находит. В то же время, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления о неправильном определении вида исправительного учреждения для отбывания наказания осужденному Жукову В.Е., поскольку преступление совершено им при особо опасном рецидиве. В соответствии с п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ мужчинам, осужденным при особо опасном рецидиве преступлений, отбывание лишения свободы назначается в исправительных колониях особого режима. Из материалов дела следует, что Жуков В.Е. имеет две непогашенные судимости за тяжкие преступления: по приговору Усть-Куломским районного суда Республики Коми от 28.10.1999 г., с учетом изменений, внесенных постановлением Воркутинского городского суда Республики Коми от 05.02.2004 г., по ч.2 ст. 162 УК РФ в редакции Федерального закона от 8.12.2003 года №162-ФЗ к 7 годам лишения свободы, 9.04.2004 года освобожденного условно-досрочно на 2 года 2 месяца 5 дней, которая не была учтена судом, и по приговору Суворовского районного суда Тульской области от 05.11.2005 г. по п. «в» ч.2 ст.161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, с применением п. «в» ч.7 ст. 79 УК РФ, в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 28.10.1999 г. окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев лишения свободы, 13.11.2007 г. освобожден условно-досрочно на 11 месяцев 26 дней. При осуждении Жукова В.Е. за совершение тяжкого преступления при особо опасном рецидиве, суд принял ошибочное решение о направлении его для отбывания лишения свободы в исправительную колонию строгого режима. В связи с этим, судебная коллегия по кассационному представлению прокурора в соответствии с ч.3 ст.387 УПК РФ полагает необходимым назначить Жукову В.Е. отбывание лишения свободы в исправительной колонии особого режима. Судебная коллегия полагает, что доводы кассационной жалобы Кечиной М.А. о незаконности взыскания материального вреда заслуживают внимания. Как следует из содержания статей 40,44 УПК РФ потерпевшему обеспечивается возмещение имущественного вреда, гражданский иск может быть предъявлен им после возбуждения уголовного дела и до окончания судебного следствия при разбирательстве данного уголовного дела в суде первой инстанции, а согласно ч.1 ст. 309 УПК РФ в резолютивной части приговора должно содержаться решение по предъявленному гражданскому иску. Как следует из материалов дела никто из потерпевших ни Ш, ни А в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства исковые требования о взыскании материального ущерба с осужденных не предъявляли. Суд в описательно-мотивировочной части приговора указал, что гражданский иск потерпевшими не заявлен. В то же как следует из резолютивной части приговора суд взыскал с Жукова В.Е. и Кечиной М.А. в пользу Ш 650 рублей, с Жукова В.Е. в пользу А 800 рублей. При этом в нарушении ст.54 УПК РФ Жуков В.Е. и Кечина М.А. не были признаны гражданскими ответчиками, а потерпевшие согласно ст. 44 УПК РФ - гражданскими истцами, никому из участников не были разъяснены процессуальные права гражданского ответчика и гражданского истца, не было выяснено их мнение по данному вопросу, в приговоре не приведены мотивы принятого решения. При таких обстоятельствах суд существенно нарушил нормы процессуального права, и приговор в части взыскания материального ущерба с осужденных подлежит отмене. Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену либо изменение приговора, судебной коллегией не установлено. Замечания на протокол судебного заседания, поданные осужденной Кечиной М.А. рассмотрены председательствующим в соответствии с требованиями ст.260 УПК РФ, по результатам рассмотрения которых вынесено соответствующее, обоснованное и мотивированное постановление. Поэтому судебная коллегия признает постановление судьи от 21 октября 2011 г. об отклонении замечаний Кечиной М.А. на протокол судебного заседания законным и обоснованным, а доводы кассационной жалобы осужденной - несостоятельными. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: постановление Суворовского районного суда Тульской области от 21 октября 2011 года об отклонении замечаний Кечиной М.А. на протокол судебного заседания от 29 сентября 2011 года оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденной Кечиной М.А. – без удовлетворения. Приговор Суворовского районного суда Тульской области от 6 октября 2011 года в отношении Жукова В.Е. и Кечиной М.А. изменить: приговор в части вида режима исправительного учреждения, назначенного Жукову В.Е. отменить, и местом отбытия наказания Жукову В.Е. назначить исправительную колонию особого режима; приговор в части взыскания денежных средств с Жукова В.Е. и Кечиной М.А. в пользу Ш, с Жукова В.Е. в пользу А отменить. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденной Кечиной М.А. и кассационное представление прокурора – без удовлетворения. Председательствующий (подпиьи) Судьи (подписи) Копия верна. Судья В.С.Глушкова