Дело № 1-181 Судья Шатохина О.Л.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11 января 2012 года г. Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Лубкова С.В.,

судей Глушковой В.С., Мальчикова И.В.,

при секретаре Симанович О.С.,

с участием прокурора Манохиной К.П.,

адвоката Чернышова Р.А., предоставившего удостоверение № 545 от 11.01.2005 года и ордер №000295 от 11.01.2012 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Чернышова Р.А., кассационное представление и.о. прокурора Узловской межрайонной прокуратуры Тульской области Антоновой Л.В. на приговор Узловского городского суда Тульской области от 19 октября 2011 года, которым

Гугнин Иван Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец с<адрес>, гражданин РФ, несудимый,

осужден к лишению свободы:

- по ч.3 ст.30, ч.1ст.228.1 УК РФ с применением ч.3 ст.66 УК РФ на 4 года 6 месяцев;

- по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ч.2 ст.66 УК РФ на 5 лет 6 месяцев со штрафом в размере 100000 рублей.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательное наказание назначено в виде лишения свободы сроком на 6 лет со штрафом в размере 100000 рублей с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Гугнину И.А. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Срок наказания постановлено исчислять с 19 октября 2011 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей с 24 июня 2011 года по 25 июня 2011 г. включительно.

Судьба вещественных доказательств по делу решена.

Заслушав доклад судьи Глушковой В.С., выступления адвоката Чернышова Р.А., поддержавшего доводы кассационных жалоб и просивших их удовлетворить, мнение прокурора Манохиной К.П., просившей приговор изменить, судебная коллегия

установила:

Гугнин И.А. осужден за совершение следующих преступлений:

- за покушение на незаконный сбыт наркотических средств – марихуаны массой 2,55 грамма, совершенное в период времени с 17 часов до 18 часов 15 минут 23 июня 2011 года на обочине грунтовой дороги, ведущей в д.<адрес>, в 96 метрах от проезжей части автодороги «<данные изъяты>».

- за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере – марихуаны массой 3,35 грамм, 2,98 грамм, 2,66 грамм, 3,00 грамма, 2,55 грамм, 2,87 грамм, 3,30 грамм, 2,95 грамм, 0,78 грамм, совершенное 23 июня 2011 года в автомобиле марки «<данные изъяты> и в доме № <адрес>.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационном представлении и.о. прокурора Узловской межрайонной прокуратуры Тульской области Л.В.Антонова выражает несогласие с приговором, находит его незаконным и необоснованным, в связи несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и не правильным применением уголовного закона.

В обоснование своих доводов указывает на то, что все упаковки наркотического вещества сбытые А., изъятые в ходе осмотра автомобиля <данные изъяты>», а также в ходе осмотра временного жилища Гугнина И.А. - <адрес> д. <адрес>, ранее составляли единое целое, что свидетельствует, по мнению прокурора, об умысле Гугнина И.А. на сбыт всего наркотического вещества в крупном размере. В связи с чем, действия Гугнина И.А. подлежат квалификации по ч.3 ст.30 УК РФ, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Чернышов Р.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным.

Оспаривая квалификацию содеянного считает, что, с учетом частичного признания вины, действия Гугнина И.А. следует квалифицировать как покушение на пособничество А. в приобретении наркотических средств и как хранение наркотических средств в крупном размере. При этом ссылается на показания Гугнина И.А., данные в судебном заседании, который утверждал, что приобрел марихуану у незнакомого парня по просьбе К. в количестве 10 коробок по 700 рублей за каждую, из которых три – для К., остальные - для себя.

Обращает внимание суда, что показания Гугнина И.А. не были опровергнуты в судебном заседании достоверными и допустимыми доказательствами, в связи с чем, полагает, что вывод суда о доказанности вины Гугнина И.А. в инкриминируемом ему деянии не подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Находит недопустимыми доказательствами показания свидетелей А., А., Д. и А., которые суд признал достоверными, в той части, что Гугнин И.А. при изъятии наркотических средств пояснил, что приготовил их для продажи, поскольку были даны на стадии досудебного производства, в отсутствие защитника и не были поддержаны обвиняемым в суде, что противоречит требованиям п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ и ч.2 ст. 50 Конституции РФ. Ссылаясь на нормы ст.75 УПК РФ, считает недопустимым доказательством показания свидетелей А. и А. в части наличия у них оперативной информации о причастности Гугнина И.А. к сбыту наркотиков, поскольку данные свидетели не могут указать источник своей осведомленности. Обращает внимание на противоречия в показаниях свидетелей А. и А., данных ими на предварительном следствии и в суде по данному вопросу, и не получивших надлежащей оценки в приговоре. При этом вывод суда о допустимости показаний указанных свидетелей находит необоснованным.

Считает, что вывод суда о том, что умысел Гугнина на сбыт наркотических средств возник независимо от действий сотрудников правоохранительных органов, не подтверждается материалами дела.

Указывает на то, что каких-либо данных, свидетельствующих о том, что Гугнин занимался сбытом наркотиков в отношении других лиц, в деле не имеется, а показания свидетелей Абиева и Алексеева о наличие оперативной информации в отношении Гугнина не является основанием для признания их допустимым доказательством.

Полагает, что действия Гугнина И.А. были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, расценивает их действия как подстрекательство к совершению преступления, в связи с чем считает, что действия Гугнина не могут расцениваться как уголовно наказуемые деяния.

Обращает внимание на необоснованность выводов суда относительно достоверности заключений экспертов, а также указывает на незаконность отклонения судом ходатайства о проведении повторной экспертизы. В обоснование своего довода указывает на отсутствие в заключениях эксперта сведений о сравнении заведомо известного образца, содержащего наркотическое вещество, с исследуемым образцом на предмет содержания тетрагидроканнабинола в исследуемом веществе, как показателя наличия в нем наркотического вещества. При этом приводит методику проведения исследования и выражает несогласие с критериями оценки содержания наркотического вещества в исследуемом объекте на основании индивидуального цветовосприятия эксперта.

Указывает на недопустимость доказательства – протокола осмотра места происшествия от 23 июня 2011 г., признанного судом результатом оперативно-розыскной деятельности, при этом положенного в основу обвинительного приговора, что, по мнению адвоката, противоречит ст. 89 УПК РФ.

Также указывает на нарушение судом принципа состязательности, равноправия сторон, допущенные в ходе рассмотрения дела. Выражает несогласие с мотивами приведенными судом при отказе в удовлетворении ходатайства адвоката о признании недопустимыми доказательствами: заключения эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, протокола допроса свидетеля К. от ДД.ММ.ГГГГ и дополнительного допроса от ДД.ММ.ГГГГ, протокола допроса свидетеля А., протокола осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ.

Просит приговор суда изменить, уголовное преследование по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ прекратить, переквалифицировать действия Гугнина И.А. с ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, снизив размер назначенного наказания.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, выслушав мнения адвоката и прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

В судебном заседании Гугнин И.А. вину признал частично, не согласившись с квалификацией содеянного. Считал, что его действия следует квалифицировать как покушение на пособничество А. в приобретении наркотических средств и как хранение наркотических средств в крупном размере.

Фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, основаны на совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, исследованных в судебном заседании в установленном законом порядке. Данные доказательства, которым суд дал оценку в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, приведены в приговоре с надлежащим изложением их содержания, а также оценены в соответствии с требованиями закона.

Противоречия, имеющиеся в некоторых доказательствах, суд устранил путём их сопоставления; привёл в приговоре мотивы, по которым принял одни из этих доказательств и отверг другие, и выводы суда первой инстанции в этой части судебная коллегия находит обоснованными и убедительными.

Показания свидетелей А., А., Д., А., Е. К., Б. эксперта Г., показания Гугнина И.А., данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого (т.1 л.д. 105, 189-191, 220-222), а также показания данные в судебном заседании в той части, в которой они не противоречат другим доказательствам, постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении Гугнина И.А. (т.1 л.д.24), акты личных досмотров А., (т.1 л.д. 25, 30), акты осмотра, пометки и вручения денежных средств (т.1 л.д.26-27), акт добровольной выдачи от 23 июня 2011 года (т.1 л.д.29), акт личного досмотра Гугнина И.А. (т.1 л.д.28), протокол осмотра транспортного средства от 23 июня 2011 года (т.1 л.д.153-154), протокол осмотра места происшествия от 23 июня 2011 года (т.1 л.д.168-171), заключения экспертов № от 1 июля - 6 июля 2011 года (т.1 л.д.123-125) и №а от 7 июля - 27 июля 2011 года (т.1 л.д.196-198), протоколы осмотров предметов от 04 августа 2011 года (т.1 л.д.128-134), и другие доказательства, изложенные в приговоре, правомерно признаны судом допустимыми и достоверными доказательствами.

При проведении личного досмотра Гугнина И.А. 23 июня 2011 года у последнего были обнаружены и изъяты 700 рублей: одна купюра достоинством 500 рублей и две купюры достоинством 100 рублей. Именно эти денежные средства были вручены А. для проведения ОРМ «проверочная закупка» в соответствии с актом осмотра, пометки и вручения денежных средств от 23.06.2011 года.

Согласно акту добровольной выдачи от 23.06.2011 года А. после проведения ОРМ «проверочная закупка» добровольно выдал спичечный коробок с измельченной растительной массой, приобретенный у Гугнина И.А. за 700 рублей (т.1 л.д.29).

Данная растительная масса по заключению экспертов № от 01.07.2011 – 06.07.2011 г. является наркотическим средством – марихуаной массой 2,55 грамма.

Судебная коллегия находит убедительными приведенные в приговоре мотивы, по которым суд признал достаточной совокупность исследованных по делу доказательств для признания Гугнина И.А. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом исследования и проверки судом первой инстанции в ходе судебного следствия и в обжалуемом приговоре получили надлежащую правовую оценку и фактическую аргументацию.

Доводу защиты о том, что Гугнин И.А. совершил пособничество в приобретении наркотического средства А. и действовал в интересах покупателя, судом первой инстанции дана оценка и с приведенными мотивами согласна судебная коллегия. Суд сделал правильные выводы об умысле Гугнина И.А. на сбыт наркотического средства - марихуаны массой 2,55 грамма, о чем свидетельствует наличие соответствующей договорённости о передаче наркотического средства А., которая состоялась до совершения сделки, действия по приобретению наркотического средства и последующей передачи их покупателю в обмен на деньги с получением выгоды от указанных действий, удобная для сбыта расфасовка наркотического средства.

Доводы кассационной жалобы адвоката о допущенной в отношении Гугнина И.А. провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, не основаны на материалах дела.

Так, из содержания постановлений №с от 23 июня 2011 г. о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» (т.1 л.д.24), усматривается, что действия сотрудников ОРЧ (УР) ОМВД России по <адрес> А. и А. были направлены на документирование преступной деятельности осужденного, связанной с незаконным оборотом наркотиков, а также привлечение его к уголовной ответственности, что соответствует требованиям Федерального Закона Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности».

Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката работники полиции, как это обоснованно установлено судом первой инстанции, действовали законно, объем и характер их действий определялся задачами, которые были сформулированы перед ними постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Со стороны сотрудников правоохранительных органов в отношении Гугнина И.А. не было ни угроз, ни уговоров, направленных на склонение последнего к незаконному обороту наркотических средств, поэтому их действия не являлись провокацией в отношении осужденного.

Результаты ОРМ надлежащим образом проверены в судебном заседании, сопоставлены с другими представленными суду доказательствами и обоснованно признаны допустимыми и достоверными.

Доказательства, приведенные в приговоре суда в подтверждение виновности Гугнина И.А. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а их совокупность – с точки зрения достаточности для признания осужденного виновным.

Квалификация действий Гугнина И.А. по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ является правильной. Оснований для отмены приговора в этой части и прекращения производства по делу, о чем просил в своей жалобе адвокат, не имеется.

Как следует из приговора Гугнин И.А. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере. Судом установлено, что 23 июня 2011 г. в период времени с 18 часов 30 минут до 19 часов после того как Гугнин И.А. сбыл А. спичечный коробок с марихуаной, в ходе осмотра в автомобиля марки «<данные изъяты>» государственный регистрационный знак № которым управлял Гугнин И.А., и в тот же день в период времени с 19 часов 50 минут до 20 часов 30 минут в ходе осмотра <адрес>, где временно проживал Гугнин И.А., было обнаружено и изъято наркотическое средство в крупном размере: в автомобиле - два бумажных свертка с растительной массой зеленого цвета, которая является наркотическим средством марихуаной массой 3,35 грамм, 2,98 грамм, в доме – стеклянная банка с шестью бумажными свертками с растительной массой зеленого цвета и рассыпанной на дне растительной массой зеленого цвета, которая является наркотическим средством марихуаной, массой 2,66 грамм, 3,00 грамма, 2,55 грамм, 2,87 грамм, 3,30 грамм, 2,95 грамм, 0,78 грамм. Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации» установлено, что крупным размером марихуаны для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации признается размер свыше 6 граммов.

Довод кассационной жалобы адвоката о незаконности протокола осмотра места происшествия – жилого дома, в котором проживал Гугнин И.А., не основан на материалах дела. Как следует из данного протокола, расписки Е. являющегося собственником жилого дома, он разрешил осмотр дома. Осмотр был проведен в присутствии собственника Е.., его жены Т., а также понятых А. и Д., которые подтвердили, что при осмотре была обнаружена стеклянная банка с шестью бумажными свертками, в каждом из которых находилась измельченная растительная масса темно-зеленого цвета, и измельченной растительной массой темно-зеленого цвета, находившейся в дне данной банки. Допрошенные в качестве свидетелей А. и Д. в судебном заседании подтвердили, что изъятая банка с содержимым в их присутствии была надлежащим образом упакована, тем самым опровергнув показания свидетелей Т. и Г., которым суд дал правильную оценку. При этом сам осужденный не оспаривал, что была изъята стеклянная банка с наркотическим средством.

Заключение экспертов №а от 07.07.2011г.-27.07.2011г., установившее, что растительные массы, изъятые в ходе осмотра салона автомобиля «<данные изъяты>, являются наркотическим средством – марихуаной, массой 3,35 грамма и 2,98 грамма, а также растительные массы, изъятые в ходе осмотра <адрес>, где проживал Гугнин И.А., являются наркотическим средством – марихуаной, массой 2,66 грамма, 3,00 грамма, 2,55 грамма, 2,87 грамма, 3,30 грамма, 2,95 грамма, 0,78 грамма, правильно признанно судом допустимым и достоверным доказательством.

Несвоевременное ознакомление обвиняемого и его защитника с постановлениями о назначении экспертиз не влечет за собой вывод о недопустимости данных экспертами заключений.

Суд не усмотрел в действиях Гугнина И.А. добровольной сдачи наркотического средства, судебная коллегия согласна с приведенными мотивами, и довод кассационной жалобы адвоката находит необоснованным, поскольку добровольная сдача наркотического средства, а также растений, содержащих наркотические средства, либо их частей, содержащих наркотические средства, означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом. Свертки с марихуаной были обнаружены в автомобиле, на котором приехал Гугнин И.А., и по месту его жительства уже после того как в отношении него было проведено ОРМ «Проверочная закупка», в ходе осмотра квартиры на предмет обнаружения и изъятия наркотических средств, веществ или растений, содержащих наркотические средства, либо их частей.

Вместе с тем, заслуживает внимания довод адвоката Чернышова Р.А., изложенные в кассационной жалобе, о необоснованном осуждении Гугнина И.А. по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления и другие обстоятельства совершения преступления. С учетом этих требований и в силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Из приговора видно, что при описании обстоятельств совершения Гугниным И.А. приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере судом не указаны данные, подлежащие обязательному установлению, а именно в чем заключаются действия Гугнина И.А. по приготовлению к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, не указано, что умысел был направлен на сбыт наркотических средств.

Сам осужденный, как усматривается из его показаний, свою вину в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере отрицал, в то же время не отрицал, что хранил изъятые у него наркотические средства.

Как следует из приговора суд, описывая событие преступления, установил в действиях Гугнина И.А. только незаконное хранение наркотических средств в крупном размере, которое было обнаружено и изъято из автомобиля, которым пользовался Гугнин И.А., и жилого дома, где проживал осужденный.

При таких данных квалификация действий Гугнина И.А. по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ является необоснованной, и судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Гугнина И.А. с ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

При этом мнение прокурора о неоконченном составе преступления по ч.1 ст. 128 УК РФ и применении ч.3 ст. 30 УК РФ судебная коллегия считает ошибочным.

Довод кассационного представления прокурора о том, что все действия Гугнина И.А. охватываются единым умыслом и направлены на сбыт наркотического средства в крупном размере должны быть квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических веществ в крупном размере, не доведенное до конца по независящим от него обстоятельствам, судебная коллегия находит ошибочным, противоречащим приведенным в приговоре доказательствам, признанных судом достоверными.

Согласно протоколу судебного заседания в ходе судебного разбирательства были исследованы все доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты. Доводы кассационной жалобы адвоката о нарушении принципа состязательности и равноправия сторон не основаны на материалах дела и являются несостоятельными.

Все ходатайства, заявленные сторонами, разрешены судом верно, в том числе ходатайства адвоката о назначении повторной судебной криминалистической экспертизы, о признании доказательств недопустимыми. В приговоре дана оценка всем доказательствам, в том числе тем, которые адвокат просил признать недопустимыми. При этом суд привел убедительные мотивы, по каким основаниям признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

Судом не было допущено каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, в том числе принципа состязательности сторон, а также права на защиту осужденного, которые путем лишения или ограничения гарантированных ему законом прав, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на принятие законного и обоснованного решения по делу.

Наказание, назначенное осуждённому по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, отвечает требованиям ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ, и определено судом с учётом характера, степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, его состояния здоровья, отсутствия смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление подсудимого и на условия жизни его семьи.

Решение суда о назначении наказания в виде реального лишения свободы, является справедливым, оснований для снижения назначенного наказания осужденному судебная коллегия не усматривает.

При назначении наказания Гугнину И.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ судебная коллегия учитывает, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения о его личности, приведенные в приговоре, в том числе его состояние здоровья, отсутствие отягчающих и смягчающих наказание обстоятельств, совершение преступления впервые, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Судебная коллегия считает необходимым назначить Гугнину И.А. наказание в виде лишения свободы и соглашается с суждением суда о невозможности исправления Гугнина И.А. без изоляции от общества и необходимости отбывания им наказания в местах лишения свободы, поскольку оно соответствует целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ.

Оснований для применения к Гугнину И.А. положений ст.ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В связи с переквалификацией действий Гугнина И.А., отбывание лишения свободы ему назначается в соответствии с п. «б» ч.1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима.

Нарушений закона, влекущих отмену приговора, органом предварительного следствия и судом допущено не было. Предусмотренных законом оснований для прекращения дела или направления его на новое судебное разбирательство не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Узловского городского суда Тульской области от 19.10.2011 года в отношении Гугнина Ивана Александровича изменить:

переквалифицировать действия Гугнина Ивана Александровича с ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 и ч.1 ст.228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Чернышова Р.А. и кассационное представление прокурора – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи