Дело № 22-9 судья Сенчукова Е.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

11 января 2012 года г. Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:

председательствующего Шевелевой Л.В.,

судей Сикачева А.А., Кузнецовой Е.Б.,

с участием прокурора Гилько Н.Н.,

при секретаре Шипилиной И.А.,

осужденной Шелестюк Н.Е.,

адвоката Шевченко Н.П., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденной Шелестюк Н.Е. на приговор Ленинского районного суда Тульской области от 18 октября 2011 года, по которому

Шелестюк Н.Е., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданка РФ, судимая по приговору Центрального районного суда <адрес> ДД.ММ.ГГГГ по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы условно, с испытательным сроком 1 год;

осуждена по:

- ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 6 годам 3 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 15000 рублей;

- ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к 6 годам 3 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 15000 рублей;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний - к 6 годам 9 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 25000 рублей;

на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ;

в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в виде 3 месяцев, окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, со штрафом в размере 25000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

меру пресечения Шелестюк Н.Е. постановлено оставить без изменения - заключение под стражу,

срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, с зачетом времени содержания под стражей до постановления приговора с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ включительно.

Судьба вещественных доказательств по делу решена.

Заслушав доклад судьи Сикачева А.А., выслушав объяснение осужденной Шелестюк Н.Е., выразившей свою позицию в режиме использования системы видеоконференц-связи, выступление адвоката Шевченко Н.П., мнение прокурора Гилько Н.Н., полагавшую, что приговор подлежит оставлению без изменений, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

по приговору Ленинского районного суда Тульской области от 18 октября 2011 года Шелестюк Н.Е. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт гражданке под псевдонимом «О.», участвовавшей в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка», по предварительному сговору с Ш., за деньги в сумме 1000 рублей, наркотического средства в крупном размере – массой 1,206 грамма, содержащего героин (диацетилморфин), имевшее место ДД.ММ.ГГГГ, в 13 часов 32 минуты, в машине <данные изъяты>, государственный номер <данные изъяты>, припаркованной у <адрес>.

Она же осуждена за покушение на незаконный сбыт гражданке под псевдонимом «О.», участвовавшей в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка», по предварительному сговору с Ш., за деньги в сумме 1000 рублей, наркотического средства в крупном размере – массой 1,030 грамма, содержащего героин (диацетилморфин), совершенное ДД.ММ.ГГГГ, в 15 часов 30 минут, около <адрес>.

Обстоятельства преступлений изложены в приговоре.

Приговором Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ Ш. осужден в том числе и за покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору с лицом, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, проживающих совместно, в крупном размере, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.

В кассационной жалобе осужденная Шелестюк Н.Е. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным в связи с неправильным применением уголовного и нарушением уголовно-процессуального законов.

Указывает на то, что она не совершала инкриминируемых преступлений, предварительного сговора с Ш. у нее не было, так как на момент совершения преступлений она не проживала совместно с последним, отношения с ним поддерживала только в связи с тем, что употребляла героин. Признает свою вину только в том, что она могла присутствовать при факте его продажи Ш.

Считает, что уголовное дело в отношении нее сфабриковано сотрудниками УФСКН в связи с ее отказом участвовать в качестве свидетеля по уголовному делу в отношении Ш.

Полагает, что ее обвинение основано только на показаниях свидетеля И. и гражданина под псевдонимом «О.», которые сами являются наркозависимыми людьми, которые даны ими либо в своих интересах, либо под давлением со стороны оперативных работников. Также полагает, что показания самих оперативных сотрудников не могли учитываться в качестве доказательств по делу, так как они являются заинтересованными лицами, а показания понятых, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании, схожи, поэтому считает, что они даны по указанию сотрудников ФСКН.

Указывает на то, что на представленных в качестве вещественных доказательств дисках: по<адрес> не запечатлен факт передачи ею (Шелестюк Н.Е.) наркотического вещества, а по<адрес> запечатлен только факт передачи денежных средств от гражданки под псевдонимом «О.», что, по ее мнению, не является доказательством ее вины в совершении преступлений.

В дополнительной кассационной жалобе осужденная Шелестюк Н.Е. полагает, что суд неправильно назначил ей наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ, так как не применил положение п. «б» ч. 7 ст. 79 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от ДД.ММ.ГГГГ), поскольку преступление, за которое она было осуждена ранее Центральным районным судом <адрес>, относится к категории средней тяжести.

Указывает на то, что противоправные деяния ею были совершены в результате провокационных действий со стороны сотрудников полиции.

Считает, что действиями оперативных работников были нарушены ее права, гарантированные Конституцией РФ и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод.

По своему излагая законодательство, полагает, что приговор не может являться законным, поскольку он нарушает международный договор РФ, регулирующий уголовное судопроизводство и имеющий приоритет над внутренним законодательством.

Считает, что постановление о признании и приобщении к уголовному делу в качестве вещественных доказательств: CD – R диск № с видеозаписью ОРМ «Проверочная закупка» подлежат исключению из приговора.

Просит исключить указание о назначении наказания по правилам ст. 70 УК РФ, прекратить ее уголовное преследование на основании ст. 24 УПК РФ и освободить от дальнейшего отбывания наказания.

В судебном заседании осужденная Шелестюк Н.Е., находя наказание по приговору Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ слишком суровым, просила о его смягчении.

В возражениях на кассационную жалобу осужденной Шелестюк Н.Е. помощник прокурора <адрес> считает, что суд, при назначении наказания, правильно применил требования ст. 70 УК РФ, поскольку на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ.

В приговоре дана правильная юридическая оценка показаниям свидетелей, письменным и вещественным доказательствам, которые получены с соблюдением требований УПК РФ, каждое доказательство признано судом относимым, допустимым и достоверным, а все в совокупности достаточными для разрешения уголовного дела и установления вины подсудимой Шелестюк Н.Е., по всем преступлениям предъявленного ей обвинения.

Действия сотрудников оперативных служб не имели характер "провокации", так как Шелестюк Н.Е. не была лишена возможности принять самостоятельное решение по участию в сбыте наркотических средств, либо добровольно отказаться от совершения преступлений.

Бывший муж подсудимой Ш. ранее осужден за совершение преступления в группе с не установленным лицом, которым как установлено приговором от ДД.ММ.ГГГГ являлась Шелестюк Н.Е.

Просит кассационные жалобы осужденной Шелестюк Н.Е. ставить без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб Шелестюк Н.Е., выслушав мнение осужденной, адвоката и прокурора, судебная коллегия находит приговор в отношении Шелестюк Н.Е. законным и обоснованным.

Фактические обстоятельства, совершенных 24 марта и ДД.ММ.ГГГГ Шелестюк Н.Е. преступлений, судом установлены и квалифицированы каждое по ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушения на незаконные сбыты наркотического средства – героина, группой лиц по предварительному сговору с Ш., в крупном размере, правильно.

В обоснование своего вывода суд, в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, привел в приговоре следующие доказательства:

- показания свидетеля под псевдонимом «О.» о том, что ДД.ММ.ГГГГ по ранее достигнутой с Ш. договоренности около <адрес> она встретилась с ним и передала деньги, врученные ей ранее для покупки наркотика, в сумме 1000 рублей. По предложению последнего она села в машину <данные изъяты> государственный номер <данные изъяты>, где за рулем сидел парень по имени А., а на заднем сиденье девушка по имени Н., которую ранее она неоднократно видела с Е.. Последняя отсыпала ей в фольгированный сверток часть порошка. Е. пояснил, что это наркотическое средство - героин. Она вернулась в служебную машину и добровольно выдала данный сверток с порошком сотрудникам ФСКН.

ДД.ММ.ГГГГ она снова созвонилась с Ш. и договорилась о приобретении у него героина массой 1 грамм за 1000 рублей в районе перекрестка улиц <адрес> и <адрес> <адрес>. В назначенное время она передала, врученные ей деньги, Н., а Е. передал ей полимерный сверток, который она добровольно выдала работникам ФСКН;

- показания свидетеля И., оглашенные в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, о том что совместно с Ш. и его женой Шелестюк Н.Е. он употреблял героин. Он часто возил Ш. в <адрес>, а за это тот давал ему героин. Он неоднократно присутствовал при том, как как Е. вместе со своей женой Н. в его автомашине <данные изъяты> № продавали героин другим гражданам;

- показаниями свидетелей Ж. и К., схожими по своему содержанию и оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, о том, что ДД.ММ.ГГГГ они участвовали в качестве представителей общественности в проведении ОРМ «Проверочная закупка», в ходе которой гражданин под псевдонимом «О.» около <адрес>а <адрес> встретилась с мужчиной, который вышел с переднего пассажирского сиденья автомобиля марки <данные изъяты> белого цвета, №. Затем они сели в данную машину, в которой также сидели за рулем еще один мужчина, а на заднем пассажирском сиденье женщина. Через некоторое время «О.» вышла из машины и выдала фольгированный сверток, пояснив, что в нем находится героин, который она получила от девушки по имени Н..

ДД.ММ.ГГГГ во время проведения ОРМ после личного досмотра и вручения денег на остановке на <адрес> «О.» вновь встретилась с Е. и Н. и чем-то обменялись. После этого «О.» вернулась к ним в служебную машину и пояснила, что передала деньги в сумме 1000 рублей Н., а от Е. получила полимерный сверток с наркотиком, который добровольно выдала;

- показаниями свидетелей Б., С. и М., являющихся сотрудниками УФСКН, схожими по своему содержанию о том, что ДД.ММ.ГГГГ во время проведения ОРМ «Проверочная закупка» около <адрес>а <адрес> на заднем сиденье автомобиля марки <данные изъяты> белого цвета, №, под управлением парня по имени А., «О.» приобрела у Шелестюк Н.Е. фольгированный сверток с наркотическим средством - героин, передав за него Ш. Евгению до этого возле машины деньги в сумме 1000 рублей.

ДД.ММ.ГГГГ «О.» пояснила им, что созвонилась с Ш. и договорилась с ним о встрече в районе перекрестка улиц <адрес> и <адрес> <адрес>, с целью приобретения 1 грамма героина за 1000 рублей. В присутствии представителей общественности был произведен досмотр «О.» и вручение ей денежной купюры в размере 1000 рублей. После этого они проследовали к указанному месту, где «О.» встретилась с Ш. и Шелестюк Н.Е.. Они все прошли к остановке, где «О.» передала Шелестюк Н.Е. деньги, а от Ш. получила полимерный сверток с наркотиком.

Устанавливая фактические обстоятельства совершенных Шелестюк Н.Е. преступлений, суд так же обоснованно учел все сведения, содержащиеся:

- в актах личного досмотра свидетеля под псевдонимом «О.» от 24 марта и ДД.ММ.ГГГГ, проведенных до и после закупок наркотиков, в ходе которых предметов и веществ, запрещенных к обороту, у нее не имелось;

- в актах добровольной выдачи фольгированного и полимерного свертков с веществом светлого цвета, закупки которых «О.» произвела у Ш. и Шелестюк Н.Е. ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, заблаговременно договорившись об этом по телефону с Ш.;

- в актах осмотра и вручения денежных средств от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ «О.», каждый раз на сумму 1000 рублей одной купюрой;

- постановлениями о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств: СД-R дисков №№ и № с видеозаписями ОРМ «Проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, на которых зафиксирован ход проведения данных ОРМ, совпадающий с показаниями свидетелей по делу.

Выданные «О.» ДД.ММ.ГГГГ фольгированный и ДД.ММ.ГГГГ полимерный свертки с веществами светлого цвета исследовались экспертом и согласно заключению № № от ДД.ММ.ГГГГ являются наркотическим средством - героином (диацетилморфином) массами соответственно 1,206 гр. и 1,030 гр.

Согласиться с тем, что, приведенные по делу доказательства получены с нарушение закона, как об этом указанно в кассационных жалобах, судебная коллегия оснований не усматривает.

Доказательств, полученных с нарушением требований ст. 75 УПК РФ, а так же с нарушением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в приговоре не содержится. Доводы об этом не состоятельны.

Доводы, содержащиеся в кассационных жалобах Шелестюк Н.Е., о том, что показания свидетелей: под псевдонимом «О.», И., представителей общественности Ж. и К. даны по научению или под давлением оперативных работников, а Б., С. и М. - сотрудников УФСКН, а потому заинтересованных по делу лиц, являются недопустимыми, недостоверными доказательствами, и необоснованно признаны судом подтверждающими её вину, судебная коллегия находит необоснованными.

Показания указанных свидетелей отвечают предъявляемым ст. 79 УПК РФ требованиям, их показания на следствии получены в соответствии со ст. ст. 166, 189 УПК РФ, протоколы их допросов соответствуют ст. 190 УПК РФ, в судебном заседании показания свидетелей «О.», Ж. и К., оглашены в установленном ст. 281 УПК РФ порядке.

Судебная коллегия полагает, что судом правильно положены в основу обвинительного приговора и признаны допустимыми, достоверными показания указанных выше свидетелей обвинения, поскольку они согласуются между собой и не противоречат другим доказательствам, имеющимся в материалах дела. Сведения о том, что свидетели имели причины для оговора осужденных, в деле отсутствуют. Суд первой инстанции, вопреки доводам жалоб осужденной, обоснованно не усмотрел существенных противоречий, влияющих на выводы суда, в показаниях свидетелей обвинения.

Доводы кассационных жалоб осужденной о нарушении сотрудниками правоохранительных органов требований Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», ее прав, предусмотренных Конституцией РФ, Конвенцией «О защите прав человека и основных его свобод» и о совершении в отношении ее провокации - своего подтверждения не нашли. Собранными в деле и исследованными судом доказательствами подтверждается, что в УФСКН действительно имелась оперативная информация о том, что Ш. и его жена Шелестюк Н.Е. занимаются преступной деятельностью, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем сотрудниками было организовано проведение оперативно-розыскных мероприятий. В ходе проведения ОРМ данная информация была подтверждена.

По смыслу уголовного закона оперативно-розыскное мероприятие в форме «Проверочная закупка» носит характер безотлагательности, внезапности, подготовляемой в условиях секретности с целью проверки оперативной информации о причастности определенного или неопределенного круга лиц, к преступлениям.

Обстоятельства подготовки ОРМ изложены в справках меморандумах.

Как следует из материалов дела, оперативно-розыскные мероприятия в отношении Ш. и Шелестюк Н.Е. проведены с соблюдением требований ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», без нарушений их прав.

А с учетом показаний свидетеля И. и «О.» действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с проведением закупки наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ не оказали влияния на формирование умысла Шелестюк Н.Е. на сбыт наркотиков.

Считать, что выданные «О.» наркотические средства, признанные вещественными доказательствами и исследованные экспертом, приобретены ею при иных обстоятельствах, а не при тех, которые установил суд, объективных данных по делу нет.

Показаниям Шелестюк Н.Е. суд дал надлежащую оценку, ее версия событий проверялась судом и ей так же дана надлежащая оценка.

Таким образом, виновные действия Шелестюк Н.Е., связанные с покушением на незаконные сбыты наркотических средств – героина, в крупном размере, имевших место ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, в приговоре полностью доказаны.

Необходимость назначения Шелестюк Н.Е. основного наказания в виде лишения свободы и дополнительного в виде штрафа судом первой инстанции в приговоре мотивирована, с приведенными мотивами согласна судебная коллегия.

Нарушений требований ст. 252 УПК РФ по делу не имеется.

Судом первой инстанции не было допущено каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных ему законом прав, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на принятие судом законного и обоснованного решения.

Принцип состязательности и равноправия сторон судом соблюден, стороны не были ограничены в праве предоставления доказательств. Представленные доказательства были судом исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке и по ним приняты правильные мотивированные решения. По окончании судебного следствия ни от кого из участников процесса юридически значимых ходатайств о дополнении не поступило.

Право Шелестюк Н.Е. на защиту на каждой из стадий процесса не нарушено.

Мера наказания Шелестюк Н.Е. назначена в пределах санкции соответствующих норм УК РФ, с соблюдением требований ст. 6, 43, 60, ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Полные данные о личности осужденной, учитывались судом при принятии решения по делу.

Также обоснованно суд признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание осужденной, частичное признание вины.

При этом оснований для признания других обстоятельств, смягчающих наказание Шелестюк Н.Е., по делу не имеется, что обоснованно и правильно установлено судом первой инстанции.

Оснований для применения к осужденной положений ст. ст. 64, 73 УК РФ судебная коллегия также не усматривает, как правомерно не нашел таких оснований и суд первой инстанции, поскольку в данном случае исправление и перевоспитание Шелестюк Н.Е. возможно только в условиях ее реальной изоляции от общества на указанный в приговоре срок.

При назначении наказания, суд правильно применил требования ст. 70 УК РФ, поскольку на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменил условное осуждение по приговору Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ. При этом Шелестюк Н.Е. ошибочно считает, что к ней необходимо применить положения ст. 79 УК РФ, так как она условно-досрочно от наказания по приговору от ДД.ММ.ГГГГ не освобождалась.

С учетом установленных по делу обстоятельств, указанных в приговоре и выше, судебная коллегия приходит к выводу о том, что назначенное осужденной наказание является справедливым и смягчению не подлежит, в том числе по доводам кассационных жалоб.

Таким образом, нарушений закона, влекущих отмену либо изменение приговора, органами предварительного следствия и судом не допущено. Предусмотренных законом оснований для прекращения дела или направления его на новое судебное разбирательство не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

приговор Ленинского районного суда Тульской области от 18 октября 2011 года в отношении Шелестюк Н.Е. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденной - без удовлетворения.

Председательствующий: подпись.

Судьи: подписи.

Копия верна. Судья: А.А. Сикачев