Дело № 22-56 судья Афонина С.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

18 января 2012 года г. Тула

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе

председательствующего Поляковой Н.В.,

судей: Кондаковой Е.Н., Некрасова Е.Б.,

при секретаре Игнатовой А.А.,

с участием осужденного Заркуа Б.А.,

прокурора Осотовой А.В.,

адвоката Кран Г.М., представившей удостоверение № 211 от 31.12.2002 года и ордер № 037556 от 18.01.2012 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Заркуа Б.А., адвоката Кран Г.М., в защиту осужденного Заркуа Б.А., на приговор Привокзального районного суда г. Тулы от 8 декабря 2011 года, по которому

Заркуа Б.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, лицо без гражданства, судимый:

- 14.07.2009 года Советским районным судом г. Тулы по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, освобожден 04.09.2009 года по отбытии,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет со штрафом в размере 6000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 20 августа 2011 года.

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – содержание под стражей.

Судьба вещественных доказательств решена.

Заслушав доклад судьи Кондаковой Е.Н., выслушав мнение осужденного Заркуа Б.А., выраженное в режиме видеоконференц-связи, адвоката Кран Г.М., просивших об отмене приговора и прекращении уголовного дела, прокурора Осотовой А.В., полагавшей необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Заркуа Б.А. осужден за незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества в особо крупном размере – смеси, содержащей амфетамин, общей массой 3,79 гр, до 21 часа 40 минут ДД.ММ.ГГГГ, когда возле гаражного кооператива № 22, расположенного по адресу <адрес> был задержан сотрудниками ОРЧ № 1 УР УМВД России по Тульской области и в ходе личного досмотра указанное вещество было обнаружено.

Преступление совершено при установленных в приговоре обстоятельствах.

Будучи допрошенным в судебном заседании, осужденный Заркуа Б.А. вину не признал и пояснил, что психотропное вещество ему было подброшено.

Адвокат Кран Г.М., в своей кассационной жалобе выражает несогласие с приговором, находит его незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене, а уголовное дело – прекращению.

Указывает, что выводы о виновности не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждены бесспорными, достоверными доказательствами, а, кроме того, суд не учел обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда при решении вопроса о виновности ее подзащитного.

Указывает, что Заркуа виновным себя не признал, пояснил, что амфетамин ему подбросил сотрудник ОРЧ М.

П. не досматривал Заркуа и акт личного досмотра не составлялся, в том числе и на месте задержания. Обыскивал ее подзащитного М., акт досмотра составлен Б..

Акт личного досмотра ее подзащитному не предоставлялся, от подписи он не отказывался. Полагает, что свидетели П., И., К., Ф., Н. дают ложные показания, с целью избежать ответственности за превышение полномочий, поскольку ее подзащитный при задержании был избит, у него были похищены деньги. Обращает внимание на то обстоятельство, что М. чуть раньше принимал участие в задержании еще нескольких грузин.

Выражает несогласие с оценкой, данной судом показаниям ее подзащитного. А также с оценкой, данной судом показаниям свидетелей. Полагает, что отсутствовали основания для задержания ее подзащитного, доводы о том, что его поведение было подозрительным, считает не обоснованными. Обращает внимание на правдоподобность показаний Заркуа в части того, что М. давал ему попить воды.

Анализируя показания свидетеля М., приходит к выводу, что никто из других свидетелей не видел, как Заркуа выдал свои вещи.

Кроме того, свидетель П. путался при описании пакетика, в котором находилось наркотическое средство. В судебном заседании все свидетели утверждали, что вещество в пакетике было бледно розового цвета и комком. В протоколе неверно отражены показания свидетелей о том, что наркотическое вещество было светлого цвета.

Кроме того, указывает, что со слов свидетелей вещество было влажным и комком. В судебном заседании осмотрено вещество светлого цвета, сыпучее. Выводы суда о том, что указанное вещество могло высохнуть и рассыпаться полагает необоснованными, считает, что такой вывод мог сделать лишь специалист, в допросе которого необоснованно отказано.

Из показаний свидетелей следует, что вещество находилось в пакете с линейной застежкой, однако исследовалось вещество, находящееся во фрагменте полиэтиленовой пленки, а не пакет.

Таким образом, полагает, что неясно, что же было направлено для исследования.

Не дано оценки судом заключению судебно-медицинской экспертизы, проведенной спустя 15 дней после причинения побоев, ссылка только на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела является необоснованной.

Не дано критической оценки и протоколу медицинского освидетельствования Заркуа, который, по мнению автора жалобы, содержит противоречия. Полагает, что наличие в моче метадона, относящегося к группе опия не является доказательством хранения амфетамина.

Просит приговор отменить и дело в отношении ее подзащитного прекратить.

В кассационной жалобе осужденный Заркуа Б.А., выражает несогласие с приговором по тем же основаниям, что и его защитник и приводит те же доводы.

Просит приговор отменить, дело производством прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Заркуа Б.А. являются верными и основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и оцененных в приговоре доказательств.

Так, свидетель Б., старший оперуполномоченный ОРЧ № 1 УР УМВД России по Тульской области пояснил, что они обратили внимание на Заркуа, который осматривался по сторонам, заглядывал в окна квартир, расположенных на первых этажах, они решили проверить документы, подошли к Заркуа и представились сотрудниками полиции, после чего Заркуа сразу же побежал от них.

Задержан Заркуа был на территории гаражного кооператива № 22, он заметно нервничал, по зрачкам и хриплому голосу они предположили, что тот употребляет наркотические средства, предположили, что у него при себе могут быть таковые, с целью проведения личного досмотра, вызывали следственно-оперативную группу, а он пригласил двух понятых с конечной остановки.

Когда следственно-оперативная группа прибыла, Заркуа, понятые и П. сели в автомашину опергруппы «Газель», где у Заркуа уточнили, имеются ли у него при себе какие-либо вещества или предметы, оборот которых запрещен. Тот ответил отрицательно, после чего Проскуряков вытащил из кармана прозрачный полимерный сверток с порошкообразным веществом, который был упакован в прозрачный полиэтиленовый пакет, перевязанный нитью белого цвета, оклеен биркой, на которой все расписались.

Ни он, ни М., ни А. в автомобиль не садились, находились рядом, во время досмотра Заркуа поворачивался к понятым спиной. Воду пить Заркуа не давали, физическая сила к нему не применялась. (т. 3 л.д. 58-60 протокола судебного заседания)

Показания свидетеля, данные на предварительном следствии, в судебном заседании не оглашались, вместе с тем, следует отметить, что на предварительном следствии он давал аналогичные показания.

Таким образом, тот факт, что в приговоре неверно отражены показания свидетеля, данные им в судебном заседании о том, что изъятый полимерный сверток был упакован в конверт, не свидетельствует об их недостоверности, является технической ошибкой судьи, которая не повлияла на правильность выводов суда о доказанности вины и квалификацию содеянного.

Свидетель М., также являющийся оперуполномоченным ОРЧ № 1 УР УМВД России по Тульской области дал аналогичные показания, пояснил, что при задержании на Заркуа надели наручники, физическая сила к нему не применялась, воду Заркуа не давали, личный досмотр проводил П.. Он – М. Заркуа на освидетельствование не возил.

При оставлении протокола личного досмотра Заркуа от подписи отказался, пояснив, что пакетик, обнаруженный в заднем кармане джинсов, находившийся в полимерном свертке, перевязанном нитью белого цвета, ему не принадлежит.

(т. 3 л.д. 75-76 протокола судебного заседания)

Свидетель А., дал аналогичные показания, подтвердив, что Заркуа досматривал прибывший П. в служебном автомобиле «Газель», в присутствии понятых.

Полимерный сверток, перевязанный нитью белого цвета с веществом светлого цвета, был обнаружен в заднем кармане джинсов, от подписи Заркуа отказался, физическая сила к Заркуа не применялась.

Он, М. и Б. находились на улице, дверь была открыта и поэтому они все видели. (т. 3 л.д. 75-76)

Свидетель П., - оперуполномоченный ОУР отдела полиции «Привокзальный» УМВД России, пояснил, что находился на дежурстве, около 22 часов оперативный дежурный сообщил, что возле гаражного автокооператива № 22 по ул. Седова находятся сотрудники ОРЧ № 1, задержавшие мужчину, у которого при себе могут находиться наркотические средства. Б. пригласил двух понятых – Н. и Ф., в присутствии которых он произвел личный досмотр Заркуа, в автомашине «Газель», на которой прибыла опергруппа, предварительно установив анкетные данные понятых и разъяснив им их права, после чего предложил Заркуа выдать вещества или предметы, оборот которых запрещен, тот пояснил, что у него ничего нет, после чего он досмотрел предметы одежды Заркуа и в заднем правом кармане джинсов обнаружил прозрачный полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом внутри, горловина которого перевязана нитью. На вопрос о том, что находиться в свертке Заркуа пояснил, что сверток ему не принадлежит. Изъятый пакет он поместил в прозрачный полиэтиленовый пакет, горловину которого перевязал нитью белого цвета, свободные концы которой скрепил бумажной биркой с оттиском печати. Обнаруженный у Заркуа кошелек с денежными средствами и мобильный телефон с сим-картой были упакованы в другой полиэтиленовый пакет. Весь ход досмотра был отражен в акте, Заркуа от подписи отказался. Понятые, как и он, подписали, указав, что замечаний у них не имеется.

Свидетели Н. (т. 3 л.д. 100) и Ф. (т. 3 л.д. 69-70), участвовавшие в качестве понятых при проведении личного досмотра пояснили, что находились на остановке маршрутных такси № 50на ул. Седова, по просьбе сотрудника полиции приняли участие в проведении личного досмотра. Подробно пояснил об обстоятельствах проведения досмотра, пояснил, что досмотр Заркуа проводил П., который при осмотре джинсов из заднего кармана Заркуа достал прозрачный полимерный сверток с порошкообразным веществом. Затем был составлен акт, в котором все расписались, а Заркуа от подписи отказался. Телесных повреждений у Заркуа не было, на сотрудников полиции тот не жаловался. Обнаруженный у Заркуа сверток был помещен в полиэтиленовый пакет, который был перевязан нитью, все расписались на бирочке.

Суд в приговоре ошибочно указал на то обстоятельство, что свидетели пояснили о том, что изъятый сверток был упакован в бумажный конверт, как видно из протокола судебного заседания оба свидетеля утверждали, что сверток был упакован в полимерный пакет. В ходе судебного заседания оглашались показания свидетелей, данные в ходе очных ставок, в указанных показаниях свидетели не поясняли о том, в какую упаковку было упаковано изъятое вещество. Указанная техническая ошибка судьи в приговоре не повлияла в целом на законность и обоснованность выводов суда о доказанности вины и на правильность квалификации содеянного.

Как следует из акта личного досмотра (т. 1 л.д. 14-15) обнаруженный у Заркуа полимерный сверток, перевязанный нитью белого цвета, был помещен в полимерный пакет, перевязанный нитью белого цвета, концы которого оклеены бумажной биркой, на которой расписались понятые.

Согласно справке об исследовании (т. 1 л.д. 17) на исследование поступило вещество светло-розового цвета в свертке из полимерной пленки, перевязанный нитью белого цвета, сверток поступил в полимерном пакете, горловина которого перевязана нитью белого цвета. После исследования вещество упаковано в бумажный конверт.

Согласно заключению эксперта № 3978 от 02.09.2011 года (т. 1 л.д. 121-124) объект исследования поступил на экспертизу в бумажном конверте, оклеенном бумажной биркой с оттиском круглой печати ЭКЦ УВД по Тульской области, в конверте находится сверток из бесцветной полимерной пленки, перевязанный нитью белого цвета, в свертке вещество в виде комка, цвет которого при искусственном освещении воспринимается как светло-розовый, представлены фрагменты нити, оклеенные бумажной биркой с оттиском круглой печати, тремя подписями, надписью Заркуа от подписи отказался и бесцветный полимерный пакет. После исследования вещество помещено в полимерный пакет на линейной застежке и вместе с первоначальной упаковкой помещен в бумажный конверт, который оклеен бумажной биркой с оттиском круглой печати, пояснительной надписью и подписью эксперта.

Фрагмент полимерной пленки, в которой находилось вещество, изъятое в ходе личного досмотра у Заркуа, также направлялся для производства экспертизы, согласно заключению эксперта № 311 от 10.10.2011 года (т. 1 л.д. 138) следы рук, обнаруженные на поверхности полимерного фрагмента пакета, изъятого по факту незаконного приобретения и хранения без цели сбыта в особо крупном размере психотропного вещества – смеси, содержащей амфетамин, Заркуа для идентификации личности не пригодны.

Суд в приговоре указал на то обстоятельство, что свидетели П., Н. и Ф. при осмотре вещественных доказательств подтвердили, что приобщенный к материалам дела полимерный пакет на линейной застежке (в который вещество, изъятое у Заркуа было упаковано после исследования экспертом) с порошкообразным веществом, был обнаружен и изъят у Заркуа Р.А. 19.08.2011 года. Однако, оценки противоречиям в показаниях свидетелей в судебном заседании о том, что вещество находилось в полимерном свертке, перевязанном нитью белого цвета, а впоследствии подтвердившим что вещество находилось в представленном им пакете с линейной застежкой, не дал. Указанное обстоятельство не повлияло в целом на правильность выводов суда о доказанности вины осужденного Заркуа.

Суд действительно не дал оценки указанным противоречиям в показаниях свидетелей, однако, обоснованно признал достоверными показания свидетелей, данные в судебном заседании, из которых следует, что вещество было обнаружено во фрагменте полимерной пленки. Показания свидетелей в данной части подтверждаются и актом личного досмотра, и справкой об исследовании и заключением экспертизы № 3978 по химическому составу вещества и № 311 об отсутствии следов, пригодных для идентификации на фрагменте полимерной пленки, в которой находилось вещество. Показания же свидетелей о том, что вещество находилось в пакетике на линейной застежке, противоречат исследованным доказательствам, из которых видно, что в указанный пакет вещество было помещено экспертом после проведенного исследования. Таким образом, отсутствие оценки данным противоречиям не свидетельствует о недостоверности показаний свидетелей в суде, о недостоверности акта личного досмотра, исследования и экспертиз, а свидетельствует лишь о том, что свидетели на момент рассмотрения дела в суде уже не столь отчетливо помнили события происшедшего 19.08.2011 года, что вполне объяснимо, добросовестно заблуждались относительно упаковки вещества. Указанное заблуждение свидетелей относительно упаковки, в которой находилось вещество, изъятое у Заркуа, в данном случае не является столь существенным, которое поставило бы под сомнение законность и обоснованность постановленного приговора и не является основанием к его отмене, по мнению судебной коллегии.

Доводы жалоб в указанной части удовлетворению не подлежат.

Таким образом, свидетели Б., М., А. Н. и Ф. пояснили, что изъятое у Заркуа вещество находилось в полиэтиленовом свертке, перевязанный нитью, который был упакован в полиэтиленовый пакет, который был перевязан нитью, на концы которой была наклеена бирка. Досмотр производил П., который и обнаружил указанное вещество в заднем кармане джинсов Заркуа.

Таким образом, из представленных доказательств следует, что именно изъятое в ходе досмотра Заркуа психотропное вещество было направлено для исследования и производства экспертизы.

Доводы о том, что свидетели в судебном заседании пояснили о том, что вещество было светло-розового цвета, однако, вещество имело иной цвет при осмотре его в судебном заседании, также являются несостоятельными, поскольку замечания на протокол в указанной части рассмотрены и отклонены судом. В протоколе же судебного заседания в показаниях всех вышеуказанных свидетелей значиться цвет вещества светлый.

Являются несостоятельными доводы жалоб и о том, что для вывода суда о том могло ли вещество, бывшее при изъятии влажным комком, впоследствии рассыпаться и стать сыпучим, необходимо было допросить эксперта, специалиста. Поскольку для такого вывода не требуются специальные познания.

В ходе судебного заседания была проверена версия осужденного Заркуа о том, что наркотическое средство ему было подброшено сотрудником М.. Такая версия опровергается исследованными в судебном заседании доказательствами, которыми подтверждается факт изъятия наркотического средства у Заркуа П. в ходе досмотра. Доводы же осужденного, не основаны на фактических обстоятельствах дела, признанных установленными судом и опровергаются показаниями свидетелей, изложенными выше.

Так, Заркуа утверждал о том, что его досмотр в автомашине «Газель», проводил М., который и достал сверток с веществом из заднего кармана его джинсов. Однако, изъятие наркотического средства из заднего кармана джинсов произвел П. в присутствии двух понятых Н. и Ф., которые не являлись сотрудниками полиции, ОРЧ, либо других правоохранительных органов, были приглашены для проведения личного досмотра и не являются заинтересованными в исходе дела лицами, не знакомы ни с Заркуа, ни с другими свидетелями.

Таким образом, показания осужденного об обстоятельствах, при которых ему были подброшены наркотические средства опровергаются показаниями абсолютно посторонних лиц - Н. и Ф., а также показаниями свидетелей П., Б., А., М..

Кроме того, Заркуа утверждал, что его избили до приезда автомашины «Газель» с опергруппой, и в автомашине «Газель» в присутствии понятых ему нанесли удар кулаком по лицу за отказ расписаться в протоколе. Однако, указанные показания осужденного также опровергаются показаниями свидетелей Н.,, Ф., и других свидетелей, которые присутствовали при составлении акта личного досмотра и пояснили, что ударов Заркуа никто не наносил, в момент когда его посадили в автомашину видимые телесные повреждения у него отсутствовали. Опровергаются такие показания и заключением судебно-медицинской экспертизы. Кроме того, прокуратурой проводилась проверка по заявлению о применении насилия, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Факты, указанные Заркуа не подтвердились и в ходе проведенной проверки.

Поскольку постановление об отказе в возбуждении уголовного дела не противоречило исследованным в судебном заседании доказательствам, суд правильно согласился с выводами следствия.

Нет оснований утверждать и о том, что сотрудники полиции добавили в воду для питья Заркуа наркотическое вещество, поскольку кроме Заркуа никто из свидетелей не подтвердил тот факт, что Заркуа просил пить и сотрудники полиции давали ему воду.

При таких обстоятельствах, доводы жалоб о недоказанности вины осужденного судебная коллегия находит не основанными на исследованных доказательствах.

Выводы суда о доказанности вины Заркуа верными, с юридической оценкой, данной действиям осужденного, судебная коллегия согласна. Поскольку помимо приведенных выше показаний свидетелей вина осужденного подтверждается также и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании и оцененными в приговоре. В том числе, актом личного досмотра, заключением эксперта, из которого видно, что упаковки, в которых поступило на исследование вещество – смесь, содержащая амфетамин, нарушений не имели, протоколом осмотра вещественных доказательств, в ходе которого были осмотрены полимерный фрагмент пленки, в котором находилось психотропное вещество – смесь, содержащая амфетамин и первоначальные упаковки. Согласно заключению эксперта порошкообразное веществ, изъятое в ходе личного досмотра у Заркуа является психотропным веществом – смесью, содержащей амфетамин, масса которого составляет 3,76 гр, первоначальная масса вещества – смеси, содержащей амфетамин составляла 3,79 гр. согласно Постановлению Правительства РФ № 76 от 7.02.2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ…» указанная масса является особо крупным размером. Амфетамин, а также все смеси, содержащие амфетамин внесены Список наркотических средств, психотропных веществ, оборот которых в РФ запрещен в соответствии с законодательством РФ и международными договорами РФ».

Доводы защиты о том, что показаниям осужденного судом дана неверная оценка, являются несостоятельными. Суд оценил показания осужденного в соответствии с требованиями закона, в совокупности с другими доказательствами и дал им верную оценку.

Показаниям свидетелей М., Б. и А. судом также дана оценка в соответствии с требованиями закона, в совокупности с другими доказательствами. Суд правильно пришел к выводу об их достоверности, свидетели допрошены в судебном заседании с соблюдением требований закона, потому их показания являются допустимым доказательством, в то же время показания указанных свидетелей относительно обстоятельств задержания осужденного и изъятия у него психотропного вещества являются и относимыми.

Доводы о том, что не было оснований подходить к Заркуа, судебная коллегия находит несостоятельными.

Задержан осужденный был в связи с тем, что побежал от работников милиции, которые подошли к нему и представились. Таким образом, нет оснований утверждать о незаконности задержания. Тот факт, что сотрудники вызвали дежурных и стали разыскивать понятых для досмотра, также не свидетельствует о незаконности их действий.

Содержится в приговоре оценка всем исследованным доказательствам.

Доводы об отсутствии оценки заключению судебно-медицинской экспертизы заслуживают внимания, вместе с тем, отсутствие оценки указанному заключению эксперта при том, что в целом версия осужденного о применении к нему физического насилия со стороны сотрудников ОРЧ проверена, не являются основанием к отмене приговора суда и основанием сомневаться в правильности выводов суда, поскольку согласно исследованному в судебном заседании (т. 3 л.д. 172 протокола судебного заседания) заключению эксперта № 2700 от 05.09.2011 года (т. 2 л.д. 82), телесных повреждений у Заркуа не обнаружено.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, ни в ходе судебного разбирательства, ни при вынесении приговора судом допущено не было.

Мера наказания назначена Заркуа в соответствии с требованиями закона, с учетом всех обстоятельств дела, требований ст. 60 УК РФ, является соразмерной содеянному, оснований для ее смягчения не имеется.

Режим отбывания наказания определен верно.

Отсутствуют основания для изменения категории преступления в данном конкретном случае.

При таких данных судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, о чем ставиться вопрос в жалобах осужденного и адвоката в его защиту и для удовлетворения доводов жалоб.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Привокзального районного суда г. Тулы от 8 декабря 2011 года в отношении Заркуа Б.А. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного и адвоката в его защиту – без удовлетворения.

Председательствующий Н.В.Полякова

Судьи: Е.Н.Кондакова, Е.Б.Некрасов

Копия верна. Судья: Е.Н.Кондакова