Дело № 22-311судья Саблин Р.И.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
30 марта 2011 годаг.Тула.
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего - Лубкова С.В.,
судей - Кузнецовой Е.Б., Павловского О.Б.,
при секретаре – Громове С.В.,
с участием прокурора –Красниковой Ю.В.,
осужденного - Аленина Д.А.,
защитника – адвоката Борисовой А.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Аленина Д.А. и кассационные представления прокурора Алексинской межрайонной прокуратуры на приговор Алексинского городского суда Тульской области от 30 ноября 2010 года, которым
Аленин Д.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:
1. ДД.ММ.ГГГГ Советским районным судом <адрес> по ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы;
2. ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка № <адрес> по ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы;
3. ДД.ММ.ГГГГ Алексинским городским судом <адрес> по п. «а» ч.2 ст.228.1, ч.5 ст.69, ч.5 ст.74, ст.70 УК РФ к 4 годам 9 месяцам лишения свободы, освобожден по отбытию наказания ДД.ММ.ГГГГ,
осужден по:
- ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы,
- ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа,
- ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима;
Приговор постановлен в особом порядке судебного разбирательства.
Заслушав доклад судьи Павловского О.Б., выслушав объяснение осужденного Аленина Д.А. и его защитника адвоката Борисовой А.В., просивших наказание смягчить, и мнение прокурора Красниковой Ю.В., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Аленин Д.А. осужден за покушение на незаконный сбыт героина массой 0,06 грамма.
Он же осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта героина в особо-крупном размере массой не менее 3,04 грамма и незаконное приобретение и хранение без цели сбыта марихуаны в крупном размере весом не менее 39,3 грамм, при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе осужденный Аленин Д.А. выражает несогласие с назначенным режимом отбывания наказания.
Считает, что судом неправильно определен режим отбывания наказания, так как он постановлением Центрального районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ был освобожден ДД.ММ.ГГГГ условно от отбывания наказания назначенного по приговору Алексинского городского суда <адрес>, в связи с чем считает, что данная судимость погашена в установленном законом порядке и не могла быть учтена при определении режима отбывания наказания.
Просит изменить режим отбывания наказания с особого на строгий.
В кассационном представлении Алексинский межрайонный прокурор считает, что приговор подлежит отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора.
Ссылаясь на п.4 ч.1 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком на 3 года. Данная судимость не снята и не погашена.
Указывает, что описательно-мотивировочная часть приговора не содержит указание о применении к Аленину Д.А. требований ч.2 ст.68 УК РФ.
Также указывает, что приговор не содержит мотивов, на основании которых суд пришел к выводу об отсутствии необходимости применения к Аленину Д.А. дополнительных видов наказания в виде штрафа и ограничения свободы.
Считает, что назначенное наказание не соответствует требованиям ст.60 УК РФ, поскольку при определении наказания судом в качестве обстоятельства смягчающего наказание не было учтено активное способствование раскрытию преступления.
Полагает, что из квалификации по третьему эпизоду необходимо исключить квалифицирующий признак «приобретение», поскольку не установлено место и время приобретения наркотического средства.
Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В дополнительном кассационном представлении прокурор просит приговор изменить в связи с тем, что судимость по приговору от ДД.ММ.ГГГГ погашена и это исключает признание совершение преступления в условиях особо-опасного рецидива, что влечет так же изменение режима отбытия наказания.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного и кассационных представлений судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.
Судебное разбирательство проведено в соответствии с требованиями ст.316 УПК РФ, установленные законом правила справедливого судебного разбирательства не нарушены.
Правовая оценка действиям осужденной дана правильно.
Между тем с назначенным осужденному наказанием согласиться нельзя.
Так суд, признавая в действиях осужденного особо опасный рецидив преступлений, не учел, что в соответствии с ч.4 ст.86 УК РФ, если осужденному в установленном законом порядке неотбытая часть наказания была заменена более мягким видом наказания, то срок наказания исчисляется исходя из фактически отбытого наказания с момента освобождения от отбытия основного и дополнительного видов наказаний. Между тем за преступления совершенные осужденным в 2001 году судимости погашены и не могут учитываться при назначении наказания.
В соответствии с этим указание на особо-опасный рецидив преступлений подлежит исключению из приговора.
В действиях осужденного содержится опасный рецидив преступлений. Доводы о том, что в установочной части приговора упущено указание на судимость от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст.161 УК РФ не влияют на эти выводы. В соответствии с этим наказание подлежит смягчение, а вид исправительной колонии изменению.
В остальном кассационные представления необоснованно.
Руководствуясь ст.ст. 377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
приговор Алексинского городского суда Тульской области от 30 ноября 2010 года в отношении Аленина Д.А. изменить: исключить из приговора указания на судимости за 3 преступления совершенные осужденным в 2001 году и признание совершение преступления в условиях особо опасного рецидива. Наказание осужденному снизить, назначив:
- по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1 УК РФ - 3 года и 9 месяцев лишения свободы,
- по ч.2 ст.228 УК РФ - 3 и 9 месяцев лишения свободы,
- по ч.1 ст.228 УКРФ -1 год и 5 месяцев лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Аленину Д.А. назначить 5 / пять/ лет 4 / четыре / месяца лишения свободы с отбытием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменений, а кассационное представление без удовлетворения.
Председательствующий –/ подпись/
Судьи:/подписи/
Копия верна:Павловский О.Б.