Дело № 22-667судья Шатохина О.Л.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
20 апреля 2011 годаг. Тула
Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда в составе:
председательствующего Шевелевой Л.В.,.
судей Кузнецовой Е.Б., Павловского О.Б.,
при секретаре Симанович О.С.,
с участием прокурора Красниковой Ю.В.,
осужденной Оглы А.Г.,
адвокатов Лампицкой Е.В., представившей удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, Безверхого Ю.Л., представившего удостоверение № от ДД.ММ.ГГГГ и ордер № от ДД.ММ.ГГГГ,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Лампицкой Е.В. на приговор Узловского городского суда Тульской области от 29 ноября 2010 года, которым
Оглы А.Г., родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в п. КБ <адрес>, гражданка Российской Федерации, судимая 11 октября 2004 года Привокзальным районным судом г.Тулы (с учетом постановления Тульского областного суда от 27 августа 2007 года) по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; 18 июля 2008 года освобождена по отбытии наказания,
осуждена:
- по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 10 лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа;
- по ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на 9 лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, без штрафа;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательное наказание назначено в виде лишения свободы на 12 лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 29 ноября 2010 года, засчитав в него время содержания под стражей с 26 мая по 28 ноября 2010 года.
Мера пресечения оставлена без изменения – содержание под стражей.
Судьба вещественных доказательств решена.
Заслушав доклад судьи Кузнецовой Е.Б., выслушав объяснения осужденной Оглы А.Г. в режиме видеоконференц-связи, выступления адвокатов Лампицкой Е.В. и Безверхого Ю.Л., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Красниковой Ю.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
Оглы А.Г. осуждена за незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере. 25 мая 2010 года в 15 часов 15 минут на аллее на углу <адрес> незаконно сбыла за деньги в сумме 14 000 рублей И. наркотическое средство – препарат (смесь) содержащий героин (диацетилморфин) – массой 18,68 грамма.
Она же осуждена за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Расфасовав в две стеклянные емкости смесь, содержащую героин, массами 101 и 40 граммов, поместила в тайные места на земельном участке по месту своего жительства по адресу: <адрес>, создав условия для совершения преступления. Оглы А.Г. не смогла по независящим от нее обстоятельствам довести преступление до конца, поскольку указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота в ходе обыска, проведенного 26 мая 2010 года с 14 часов 25 минут до 18 часов 15 минут.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней адвокат Лампицкая Е.В. считает приговор незаконным и подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Указывает, что Оглы А.Г. не отрицала факт употребления и хранения наркотических средств, однако умысла на сбыт наркотических средств у нее не было. Отмечает, что ее подзащитной не было в <адрес> 25 мая 2010 года, и она не сбывала наркотические средства И., о чем она говорила и в судебном заседании; данное утверждение не было опровергнуто собранными по делу доказательствами. Обращает внимание на то, что ни органами предварительного следствия, ни судом не было установлено время, место и обстоятельства приобретения наркотического средства и дальнейшей расфасовки в две стеклянные емкости, которые были закопаны в землю. Указывает, что Оглы А.Г. отрицала факт сбыта наркотических средств И., а убедительных доказательств данного обстоятельства стороной обвинения представлено не было. Считает, что собранные доказательства по делу подтверждают только факт незаконного хранения наркотического средства, содержащего героин (диацетилморфин) - массой 141 грамм. Обращает внимание на то, что в описательно-мотивировочной части приговора не отражено то обстоятельство, что 26 мая 2010 года Оглы А.Г. добровольно показала место, где была зарыта емкость, хотя данное обстоятельство было установлено показаниями свидетелей и письменными материалами дела; в том числе в приговоре не была указана масса героина. Полагает, что суд не оценил должным образом показания Оглы А.Г., а также не обратил внимание на показания свидетеля Ск., которая поясняла, что принимала участие в досмотре женщины, при которой ничего запрещенного обнаружено не было, при этом женщина пояснила, что у нее дома находятся наркотические средства, которые она, по приезде к месту жительства добровольно выдала сотрудникам наркоконтроля. Полагает, что на основании изложенного можно утверждать, что наркотическое средство массой 101 грамм незаконно хранилось без цели сбыта, умысел на дальнейшее их использование не установлен. Указывает, что не опровергается доказательствами и довод осужденной о том, что емкость с 40 граммами героина она хранила для личного потребления. Указывает, что доказательствами по данному эпизоду были показания свидетелей (работников наркоконтроля) К., Пи., М., понятых – Ер., Ше., а также письменные материалы дела. Обращает внимание на то, что предварительным следствием не было представлено в качестве доказательств видеозаписей, цифровых фотографий, полученных в ходе проведения ОРМ «наблюдение», записей прослушивания телефонных переговоров. Указывает, что телефон у И. в ходе досмотра не изымался, номер телефона, которым он пользовался, принадлежит другому лицу, что также подтвердил следователь Ду., данных о том, что при нем (И.) была какая то сумма денег, нет. Считает, что суд, в приговоре не указал, по каким причинам он признал показания И. противоречивыми. Считает, что суд нарушил принципы уголовно-процессуального права, признав в качестве доказательств, подтверждающих вину Оглы А.Г. копию приговора Узловского городского суда Тульской области от 13 октября 2010 года, копию протокола судебного заседания, обвинительного заключения. Указывает, что согласно заключению эксперта № Э-21/10 от 28 июля 2010 года представленные на экспертизу вещества массой 18,65 грамм (изъятые у И.) и 39,7 грамма, 101 грамм (изъятые в ходе обыска у Оглы А.Г.) различаются по абсолютному содержанию диацетилморфина, в связи с чем они не могли иметь общий источник происхождения. Доказательств подтверждающих то, что обнаруженная у Оглы А.Г. масса героина в двух банках и масса героина, изъятая у И. при личном досмотре, составляли до этого единую массу по делу не имеется и в приговоре не приведено, поэтому, считает, что выводы о том, что Оглы А.Г. приобрела препарат (смесь) общей массой 159,67 грамм несостоятельны. Полагает, что вина Оглы А.Г. в сбыте 18,67 грамм наркотического средства 25 мая 2010 года И. не доказана, в связи с чем приговор в части осуждении по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене с прекращением производства по делу. Также считает, что вина Оглы А.Г. в приготовлении к сбыту 141 грамма наркотического средства, обнаруженного и изъятого на земельном участке возле ее дома, не доказана. Считает, что при определении срока наказания за каждое преступление и по совокупности преступлений, недопустимо учитывать то, что Оглы А.Г. вину в совершении преступления не признала, в содеянном не раскаялась, на основании чего полагает, что наказание подлежит снижению. Полагает, что суд не учел наличие у Оглы А.Г. троих несовершеннолетних детей на иждивении, то, что она работала индивидуальным предпринимателем, имела определенный доход, содержала семью. Указывает, что вину Оглы А.Г. в хранении героина признала, раскаялась, часть хранимого добровольно выдала. Просит приговор изменить, переквалифицировать действия с ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, назначить наказание в соответствии с санкцией данной статьи, по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ прекратить производство по делу за недоказанностью.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы судебная коллегия приходит к следующему.
Фактические обстоятельства совершенных Оглы А.Г. преступлений судом установлены верно и подробно изложены в приговоре.
Выводы суда о доказанности вины Оглы А.Г. в двух преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, основаны на достаточной совокупности доказательств, всесторонне и полно исследованных в ходе судебного разбирательства и изложенных в приговоре, которым дана надлежащая оценка.
Свои выводы о виновности Оглы А.Г. суд правильно основал на показаниях свидетелей К., Пи., М., Ер., Ше., принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии «Наблюдение», показаниях свидетелей Ко., Ск., О., Ду., Л. и письменных доказательствах – протоколе обыска в жилище Оглы А.Г., протоколах осмотра предметов, справкой о телефонных соединениях, выписке из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество, материалах оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», копиях протоколов допроса И. в качестве подозреваемого и обвиняемого из уголовного дела в отношении И., заключениях экспертиз.
Доказательства подробно приведены в приговоре, получили оценку суда, как каждое в отдельности, так и в совокупности, их достоверность и допустимость сомнений не вызывают.
Показания свидетелей не содержат противоречий, находятся в полном соответствии с другими доказательствами по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам преступлений, установленным судом, в связи с чем суд обоснованно признал их достоверными и обоснованно положил в основу обвинительного приговора.
Показаниям свидетеля И., данным в судебном заседании о том, что героин ему сбывала не Оглы А.Г., в приговоре дана объективная оценка, они обоснованно отвергнуты.
Суд первой инстанции обоснованно счел показания осужденной о непричастности ее к сбыту наркотических средств способом защиты от предъявленного обвинения.
Письменные доказательства получены без нарушения уголовно-процессуального закона, достоверность их подтверждена в суде свидетелями, принимавшими участие в производстве оперативных и следственных действий. Результаты оперативно-розыскных мероприятий получены с соблюдением требований закона, на основании соответствующих постановлений.
Заключения экспертов получили объективную оценку в приговоре в совокупности с другими доказательствами по делу, проведены с соблюдением требований закона и не вызывают сомнений в их достоверности. Оснований не доверять заключениям экспертов не имеется.
При наличии исследованных доказательств, получивших оценку в приговоре, суд первой инстанции пришел к правильному и мотивированному выводу о доказанности вины Оглы А.Г. в совершении преступлений.
Судебная коллегия не принимает во внимание копии обвинительного заключения, протокола судебного заседания и приговора в отношении И., однако это обстоятельство не поставляет под сомнение выводы суда первой инстанции о доказанности вины Оглы А.Г.
Доводы кассационной жалобы адвоката о непричастности осужденной к сбыту наркотических средств И. опровергаются собранными по делу доказательствами, положенными в основу обвинительного приговора.
Были проверены судом и обоснованны отвергнуты и доводы защиты о том, что осужденная незаконно хранила 141 г героина без цели последующего сбыта.
Данных, свидетельствующих о добровольной выдаче Оглы А.Г. наркотических средств, в материалах уголовного дела не содержится.
Действия Оглы А.Г. в отношении наркотического средства общей массой 141 г судом правильно квалифицированы ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
В отношении наркотического средства массой 18,68 г судом первой инстанции при правильно установленных фактических обстоятельствах дела дана неверна юридическая оценка действиям Оглы А.Г.
Из материалов уголовного дела следует и подтверждается доказательствами, что сбыт наркотического средства И. осуществлялся в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Наблюдение», проводимого в отношении И. и зафиксированного в соответствии с требованиями закона, наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, а, значит, действия осужденной образуют покушение на незаконный сбыт наркотических средств и их следует переквалифицировать со ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ.
При назначении Оглы А.Г. наказания по данной статье судебная коллегия руководствуется требованиями ст. 60 УК.
Наказание Оглы А.Г. по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначено с учетом требований ст. 6, 43, 60 УК РФ. Судом учтены данные о личности осужденной, характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, наличие смягчающего (ст. 61 ч. 1 п. «г» УК РФ) и отягчающего (ст. 63 ч.1 п. «а» УК РФ) наказание обстоятельств.
Решение суда о невозможности применения к Оглы А.Г. положений ст. 64 и 73 УК РФ является правильным, вместе с тем ссылка на данные о личности осужденной как не признавшей вину и не раскаявшейся является ошибочной и подлежит исключению из приговора.
Нарушений закона, влекущих безусловную отмену приговора, следствием и судом допущено не было.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а :
приговор Узловского городского суда Тульской области от 29 ноября 2010 года в отношении Оглы А.Г. изменить:
- исключить из описательно-мотивировочной части приговора при решении вопроса о невозможности применения ст. 64, 73 УК РФ указание на данные о личности Оглы А.Г. как не признавшей вину и не раскаявшейся;
- переквалифицировать действия Оглы А.Г. с п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ей наказание в виде лишения свободы на 9 лет 11 месяцев.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательное наказание Оглы А.Г. назначить в виде лишения свободы на срок 11 лет 11 месяцев.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката Лампицкой Е.В. – без удовлетворения.
ПредседательствующийШевелева Л.В.
СудьиКузнецова Е.Б.
Павловский О.Б.