№ 44у-35/2011 от 26.01.2011г.

Судья: Окунев Д.В. Дело № 44у- 35/2011

Судьи кассационной инстанции:

Шмаленюк С.И.,

Войнова О.Ю.,

Сотников А.В.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Томского областного суда

г. Томск 26 января 2011 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего: Антонова С.М.,

членов президиума: Школяр Л.Г., Синяковой Т.П., Каплюка А.В., Батуниной Т.А., Шефер Л.В., Кина А.Р.,

при секретаре: Романовской Л.В.

с участием

прокурора: и.о. заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н.,

защитника: адвоката Филипповой Е.В.

рассмотрел уголовное дело по надзорным жалобам осужденного Мищенко И.В. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Томска от 09 марта 2007 года, которым

Мищенко И.В., /__/ года рождения, уроженец /__/, гражданин /__/, судимый

26 февраля 2006 года Октябрьским районным судом г. Томска по ст. 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года, постановлением того же суда от 27 сентября 2006 года условное осуждение отменено с направлением для отбывания наказания в колонию-поселение,

осужден по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 234 УК РФ к 1 году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 4 года 4 месяца лишения свободы.

В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Томска от 26 февраля 2006 года окончательно назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 09 августа 2007 года приговор оставлен без изменения.

В надзорных жалобах и дополнениях к ним осужденным поставлен вопрос о пересмотре приговора в связи с его невиновностью и неправильным применением уголовного закона.

Заслушав доклад члена президиума Кина А.Р., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, пояснения осужденного Мищенко И.В. и его защитника – адвоката Филипповой Е.В., поддержавших доводы жалоб и дополнений к ним, мнение прокурора Лабазановой Е.Н., полагавшей состоявшиеся судебные решения подлежащими изменению, президиум Томского областного суда

У С Т А Н О В И Л

По приговору суда Мищенко И.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и в незаконном сбыте ядовитых веществ.

Преступления совершены в период со 2-го по 6-ое ноября 2006 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорных жалобах осужденный Мищенко И.В. выражает несогласие с приговором. Указывает, что в период условного осуждения употреблял наркотики, в том числе и со своей знакомой Г., которая по просьбе сотрудников милиции должна была установить лицо, у которого он приобретал наркотические средства. Утверждает, что Г. участвовала в качестве покупателя у него наркотических средств с целью отомстить за имеющуюся на него обиду. Она несколько раз звонила ему с просьбой приобрести для нее наркотические средства поскольку у нее ломка и, чтобы помочь ей, он покупал наркотические средства для себя и для Г. В период нахождения под стражей, ему стало известно, что с 2004 года Г. сотрудничает с милицией и участвует в проверочных закупках в качестве закупщика, за что ей выплачивают деньги и выдают наркотические средства. Считает, что сотрудники милиции спровоцировали его на данные преступления, а после того как его задержали, они объяснили ему, чтобы он дал явку с повинной и ему не назначат большой срок наказания. Наркотические средства он не сбывал, в совершении преступлений себя оговорил. Обращает внимание на протокол судебного заседания, где свидетель М. отказалась от своих показаний, что подтверждает его невиновность. Указывает, что во время отбывания наказания трудоустроился, страдает тяжелым заболеванием, ему необходима операция. Отбывая наказание, стал посещать церковь, многое понял и осознал, решил изменить свою жизнь в лучшую сторону, в содеянном раскаивается, его мать тяжело больна и нуждается в его помощи. Кроме того, выражает несогласие с квалификацией его действий, связанных с оборотом ядовитых веществ – ангидрида уксусной кислоты. Указывает, что его действия по данному эпизоду должны быть квалифицированы как покушение на незаконный сбыт, то есть по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 234 УК РФ. Просит пересмотреть приговор, переквалифицировать его действия и снизить назначенное наказание.

В дополнениях к надзорным жалобам, поданных в день судебного разбирательства, Мищенко И.В. вновь настаивает на неправильной квалификации его действий, что повлекло вынесение несправедливого приговора вследствие чрезмерной суровости наказания. Настаивает на критическом отношении к показаниям свидетеля Г., что свидетельствует о том, что доказательства Г. представлены из личных побуждений, поэтому он просит приговор отменить.

Изучив материалы дела, проверив доводы, изложенные в жалобе, президиум Томского областного суда приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 379, ч. 1 ст. 409 УПК РФ основанием изменения состоявшихся по делу судебных решений является неправильное применение уголовного закона.

Выводы суда о виновности Мищенко И.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и в действиях, связанных с незаконным оборотом ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, основаны на совокупности исследованных судом доказательств, проанализированных в приговоре.

В судебном заседании Мищенко И.В. показал, что 2 и 3 ноября 2006 года наркотические средства он не сбывал, с Г. в эти дни не встречался. 6 ноября 2006 года встретился с Г., поскольку та передала ему в счет долга /__/ рублей.

Согласно показаниям осужденного Мищенко И.В., данным в ходе предварительного следствия, он приобретал наркотические средства и уксусный ангидрид у мужчины по имени Ф., часть наркотиков он употреблял сам, а часть продавал своим знакомым, которые употребляют наркотические средства. 6 ноября 2006 года ему позвонила Г. с просьбой продать ей наркотическое средство, на что он ответил, что у него остался только раствор, который он может продать, на что Г. согласилась. Они встретились возле дома № /__/, она передала ему деньги в сумме /__/ рублей, а он шприц с раствором опия. После этого его задержали сотрудники милиции и в ходе досмотра у него изъяли денежную купюру достоинством /__/ рублей и шприц с раствором опия, который он хранил для личного потребления.

Исследовав показания осужденного Мищенко И.В., суд обоснованно положил в основу приговора его показания, данные в ходе предварительного следствия, поскольку они согласуются с совокупностью исследованных по делу доказательств.

Доводы осужденного Мищенко И.В. о самооговоре являются несостоятельными, поскольку объективно ничем не подтверждаются, а напротив, данные на предварительном следствии показания подтверждаются исследованной судом совокупностью доказательств.

Так, согласно показаниям свидетеля Е., в ноябре 2006 года поступила информация, что Г. приобретает для собственного потребления у Мищенко И.В. наркотические средства, в связи с чем ей было предложено поучаствовать в проверочной закупке наркотических средств у Мищенко И.В., на что она согласилась. Проверочные закупки проводились 2, 3 и 6 ноября 2006 года. Перед проведением проверочных закупок в присутствии понятых Г. была досмотрена, ей были выданы денежные средства, номера которых были зафиксированы в протоколе. Затем она созванивалась с Мищенко И.В. и договаривалась о встрече. 2 ноября 2006 года она была доставлена в район /__/, где приобрела один отрезок полиэтилена с опием и колпачок от шприца с ангидридом уксусной кислоты у Мищенко И.В. Затем 3 ноября 2006 года встреча с Мищенко И.В. и приобретение у него наркотического средства состоялась около дома № /__/, а 6 ноября 2006 года Г. приобрела опий в подъезде дома № /__/. Каждый раз Г. доставляли до места на служебном автомобиле, она приобретала у Мищенко И.В. наркотические средства и возвращалась в служебный автомобиль. Затем ее доставляли в РОВД, где она выдавала приобретенный у Мищенко И.В. наркотик и один раз ангидрид уксусной кислоты. После проведения проверочных закупок добровольно выданные Г. отрезки с опием обрабатывались порошком и с них снимались отпечатки пальцев рук, после чего отрезки упаковывались в пакеты надлежащим образом. Также был упакован и выданный Г. шприц. 6 ноября 2006 года после того как последняя приобрела у Мищенко И.В. шприц с раствором опия, последний был задержан и в ходе досмотра у него был обнаружен шприц с раствором опия и деньги.

Согласно показаниям свидетеля Г. 2, 3 и 6 ноября 2006 года она принимала участие в трех проверочных закупках наркотических средств у осужденного Мищенко И.В. Перед проведением проверочных закупок в присутствии понятых она была досмотрена, ей выданы денежные средства, номера купюр были занесены в протокол. Затем она созванивалась с Мищенко И.В. и договаривалась о встрече. 2 ноября 2006 года на выданные ей денежные средства в сумме /__/ рублей она приобрела у Мищенко И.В. около /__/ отрезок полиэтилена и ангидрид уксусной кислоты в колпачке от шприца. 3 ноября 2006 года наркотическое средство у Мищенко И.В. она приобретала в районе /__/ на сумму /__/ рублей, а 6 ноября 2006 года – в подъезде дома № /__/ на выданные ей денежные средства в сумме /__/ рублей. Во время приобретения у Мищенко И.В. наркотических средств она передавала ему деньги, а он ей наркотики. Перед каждой проверочной закупкой она созванивалась с Мищенко И.В. по телефону и называла сумму денежных средств, на которую собиралась приобрести наркотическое средство. После проведения проверочных закупок приобретенное наркотическое вещество добровольно выдавала сотрудникам милиции. 6 ноября 2006 года, после приобретения ею у Мищенко И.В. шприца с раствором опия, тот был задержан.

Суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля Г., поскольку они последовательны, непротиворечивы и подтверждаются совокупностью исследованных по делу доказательств, оснований не доверять им не имеется, в связи с чем доводы осужденного о том, что Г. его оговаривает, являются необоснованными. Мотивы, по которым Г. согласилась на участие в проверочных закупках, юридического значения не имеют и результатов проверочных закупок опорочить не могут.

Нельзя согласиться с доводами Мищенко И.В. и о провокации со стороны правоохранительных органов. Судом первой инстанции были исследованы и проверены в совокупности с другими, положенными в основу приговора доказательствами, материалы оперативно - розыскной деятельности, подтверждающие факты выдачи 2, 3 и 6 ноября 2006 года Г. денежных средств с указанием номеров купюр и факты выдачи приобретенных ею веществ.

Согласно показаниям свидетеля Т., 2, 3 и 6 ноября 2006 года она участвовала в качестве понятой при проведении проверочных закупок наркотического средства. Г. в ее присутствии и в присутствии второй понятой выдавались для проведения проверочной закупки денежные средства, номера купюр фиксировались в протоколе. Затем на служебном автомобиле с сотрудниками милиции Г. уезжала приобретать наркотики, а после возвращения выдавала приобретенные наркотические средства. Каждый раз при выдаче наркотического средства Г. называла фамилию и имя мужчины, у которого приобретала их.

То обстоятельство, что свидетель М. в судебном заседании показала, что она не участвовала в качестве понятой при проведении Г. проверочных закупок наркотических средств, подписывала бланки, в которых были указаны только ее анкетные данные, не опровергает выводы суда о виновности Мищенко И.В. в установленных судом преступных деяниях, поскольку выводы суда основаны на совокупности иных исследованных судом доказательств.

Кроме того, к показаниям М. суд обоснованно отнесся критически, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей Е., Г. и Т., которые в судебном заседании утверждали, что М. участвовала в проведении проверочных закупок в качестве понятой и все действия производились в ее присутствии, протоколы составлялись и заполнялись при ее участии и были подписаны в том числе и М.

Согласно показаниям свидетеля М., 6 ноября 2006 года он участвовал около дома № /__/ в качестве понятого при проведении личного досмотра Мищенко И.В., в ходе которого в кармане одежды МищенкоИ.В. были обнаружены шприц, заполненный жидкостью коричневого цвета, и деньги. Изъятые предметы были упакованы в пакеты.

Согласно протоколу осмотра предметов, выданных добровольно, от 2 ноября 2006 года, Г. добровольно выдала один полиэтиленовый отрезок с веществом бурого цвета и пластиковый колпачок от медицинского шприца с прозрачной жидкостью, при этом Г. пояснила, что выданное наркотическое средство - опий и ядовитое вещество - уксусный ангидрид, которые она приобрела за /__/ рублей у Мищенко И.В. 2 ноября 2006 года возле /__/ по /__/.

Согласно заключению эксперта № /__/, на светлой дактилопленке, изъятой с полиэтиленового отрезка с наркотическим средством, добровольно выданным Г. 2 ноября 2006 года, имеется один след пальца, который оставлен ногтевой фалангой большого пальца левой руки Мищенко И.В.

Согласно заключению эксперта № /__/, вещество общей постоянной массой 0,22 грамма, добровольно выданное Г. 2 ноября 2006 года, является опием - наркотическим средством, кустарного приготовленным из растения рода Мак; жидкость в колпачке объемом 0,3 мл, добровольно выданная Г. 2 ноября 2006 года, является ангидридом уксусной кислоты - ядовитым веществом и прекурсором.

Согласно протоколу осмотра предметов, выданных добровольно, от 3 ноября 2006 года Г. добровольно выдала один полиэтиленовый отрезок с веществом бурого цвета, при этом Г. пояснила, что выданное наркотическое средство является опием, которое она приобрела за /__/ рублей у Мищенко И.С. 3 ноября 2006 года возле дома № /__/.

Согласно заключению эксперта № /__/, вещество общей постоянной массой 0,47 грамм, добровольно выданное Г. 3 ноября 2006 года, является опием - наркотическим средством, кустарного приготовленным из растения рода Мак.

Согласно протоколу осмотра предметов, выданных добровольно, от 6 ноября 2006 года, Г. добровольно выдала один шприц емкостью 10 мл с раствором бурого цвета, при этом Г. пояснила, что выданное наркотическое средство является опием, которое она приобрела за /__/ рублей у Мищенко И.С. 6 ноября 2006 года.

Согласно протоколу личного досмотра от 6 ноября 2006 года, возле дома № /__/ был произведен досмотр Мищенко И.В., в ходе которого у него были изъяты денежные средства в сумме /__/ рублей и медицинский шприц объемом 10 мл с жидкостью бурого цвета.

Согласно заключению эксперта № /__/, на светлой дактилопленке, изъятой с медицинского шприца с наркотическим средством, добровольно выданным Г. 6 ноября 2006 года, имеется один след пальца руки, который оставлен ногтевой фалангой большого пальца правой руки Мищенко И.В.

Согласно заключению эксперта № /__/, жидкость объемом 6 мл в шприце, добровольно выданном Г. 6 ноября 2006 года, является опием общей постоянной массой 0,12 грамм; жидкость объемом в 3,5 мл в шприце, изъятом в ходе личного досмотра у Мищенко И.В. 6 ноября 2006 года, является опием общей постоянной массой 0,17 грамм; на ватном тампоне со смывом с правой руки Мищенко И.В. обнаружены следы наркотически активных опийных алкалоидов, характерных для наркотических средств, получаемых из растения рода Мак.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд правильно пришел к выводу о совершении Мищенко И.В. покушения на незаконный сбыт наркотических средств и совершении им действий, связанных с незаконным оборотом ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами.

Мотив сбыта, а именно доводы осужденного о том, что наркотические средства он приобретал для Г. с целью помочь ей, поскольку у нее была ломка, юридического значения не имеет и выводов суда о том, что Мищенко И.В. незаконно за деньги сбывал Г. наркотические средства и ядовитое вещество не опровергают.

Действия Мищенко И.В. по фактам покушения на сбыт наркотических средств правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Исследованные судом доказательства, положенные в основу приговора, получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Мищенко И.В. умысла на незаконный оборот наркотических средств и ядовитых веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Проверочные закупки в отношении Мищенко И.В. проведены в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно - розыскной деятельности», нарушений данного закона и УПК РФ при их проведении не установлено.

Оснований для признания незаконными проведенных в отношении Мищенко И.В. оперативно - розыскных мероприятий в форме проверочных закупок и их результатов, не имеется, в связи с чем, доводы осужденного о провокации со стороны сотрудников милиции являются несостоятельными.

Вместе с тем состоявшиеся по делу судебные решения подлежат изменению.

Квалификация действий Мищенко И.В., связанных с незаконным оборотом ядовитых веществ – ангидрида уксусной кислоты, по мнению президиума Томского областного суда, подлежит изменению в связи со следующим.

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ, покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

По смыслу закона в тех случаях, когда передача ядовитого вещества осуществляется лицом в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при отсутствии в действиях лица признаков иных альтернативных квалифицирующих элементов состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 234 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие ядовитого вещества из незаконного оборота.

Согласно приговору окончательная квалификация действий Мищенко И.В., связанных с незаконным оборотом ядовитых веществ, не содержит иных, кроме незаконного сбыта, квалифицирующих элементов состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 234 УК РФ.

Как следует из материалов дела, передача Мищенко И.В. ядовитого вещества (ангидрида уксусной кислоты) 02.11.2006 Г., действовавшей в рамках Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", осуществлялась в ходе проверочной закупки, проводимой на основании постановления утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (т. 1 л.д. 47).

При таких обстоятельствах, с учетом изъятия правоохранительными органами ядовитого вещества из незаконного оборота, действия осужденного не образуют оконченного состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 234 УК РФ президиум руководствуется положениями ст. 6, 60 УК РФ.

Кроме того, разрешая вопрос о назначении наказания, суд первой инстанции указал на наличие в действиях Мищенко И.В. рецидива преступлений, мотивируя это тем, что преступление было совершено им после отмены условного осуждения по приговору Октябрьского районного суда г. Томска от 26 февраля 2006 года постановлением того же суда от 27 сентября 2006 года.

Однако, согласно материалам дела, судом кассационной инстанции указанное постановление об отмене условного осуждения было рассмотрено и оставлено без изменения 19 апреля 2007 года, т.е. после вынесения обжалуемого приговора.

При таких обстоятельствах, в силу того, что на момент совершения преступления Мищенко И.В. считался условно осужденным, он не может быть признан лицом, направлявшимся для отбывания наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Томска от 26 февраля 2006 года в места лишения свободы и рецидив преступлений в его действиях отсутствует.

Вместе с тем наказание, назначенное Мищенко И.В. по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, снижению не подлежит, т.к. является минимальным, а оснований для применения положений ст. 64 УК РФ с учетом характера совершенного преступления и отсутствием исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность содеянного, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407, п. 6 ч. 1 ст. 408 УПК РФ

П О С Т А Н О В И Л

Надзорную жалобу осужденного Мищенко И.В. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 09 марта 2007 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 09 августа 2007 года в отношении Мищенко И.В. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Мищенко И.В. рецидива преступлений;

- переквалифицировать действия Мищенко И.В. с ч. 1 ст.234 УК РФ и назначить наказание в виде 9 (девяти) месяцев лишения свободы;

- на основании ч. 1 ст. 234 УК РФ, назначить 4 (четыре) года 1 (один) месяц лишения свободы;

- в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Томска от 26 февраля 2006 года окончательно назначить 4 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий: С.М. Антонов