№ 44у-116/2011 от 13.04.2011г.

Судья Еремеев А.В. Дело № 44у-116/2011

Судьи кассационной инстанции:

Кин А.Р.

Поляков В.В.

Сотников А.В.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Томского областного суда

г. Томск 13 апреля 2011 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Школяр Л.Г.,

членов президиума Неустроева М.М., Каплюка А.В., Батуниной Т.А., Шефер Л.В., Ахвердиевой И.Ю.,

при секретаре Романовской Л.В.,

с участием и.о.заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н..

рассмотрел материалы дела по надзорной жалобе осужденного Шишкина Н. С. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Томска от 27 апреля 2009 г. и определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 июля 2009 г. в отношении

Шишкина Н. С., родившегося /__/ года в /__/, гражданина /__/, судимого:

- 28.10.2005 Октябрьским районным судом г. Томска по ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

- 09.12.2005 Октябрьским районным судом г. Томска по ч. 1 ст. 161, ч. 5 ст. 69 УК РФ с учетом наказания по приговору от 28.10.2005 назначено наказание в виде 3 лет 8 месяцев лишения свободы (отбыл наказание 10.10.2006);

- 15.05.2008 Октябрьским районным судом г. Томска по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, с применением 73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком в 1 год;

- 02.03.2009 Советским районным судом г. Томска по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161, п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Постановлением президиума Томского областного суда от 13 октября 2010 года приговор изменен и окончательное наказание снижено до 3 лет 9 месяцев лишения свободы,

осужденного по п.п. «а,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (по эпизоду от 04.12.2008 в отношении К.) к 3 годам лишения свободы; по п.п. «а,г» ч. 2 ст. 161УК РФ (по эпизоду от 31.12.2008) к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору Советского районного суда г. Томска от 02 марта 2009 г., окончательно назначено наказание 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговор постановлен в порядке главы 40 УПК РФ.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 июля 2009 года приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденным поставлен вопрос об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона.

Заслушав доклад судьи Томского областного суда Батуниной Т.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав адвоката Ершову О.А., поддержавшую доводы жалобы, мнение и.о. заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н., президиум Томского областного суда

установил:

по приговору суда Шишкин Н.С. признан виновным и осужден за совершение двух грабежей группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступления совершены 04 декабря 2008 г. и 31 декабря 2008 г., соответственно, в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Шишкин Н.С., выражая несогласие с приговором, указывает, что обжалуемым приговором окончательное наказание ему было назначено с учетом наказания по приговору от 02.03.2009, по которому постановлением президиума Томского областного суда от 13.10.2010 наказание было снижено до 3 лет 9 месяцев. Просит пересмотреть приговор, учесть явки с повинной и способствование раскрытию преступления, и снизить окончательное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующим выводам.

Обвинение по п.п. «а,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ, с которым согласился Шишкин Н.С., обоснованно и подтверждено собранными по делу доказательствами.

Положения ст.ст. 314-316 УПК РФ судом соблюдены.

При назначении наказания, руководствуясь положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ, суд учел признание осужденным вины, положительный характеризующий материал, а в качестве смягчающих наказание обстоятельств учел явки с повинной и способствование раскрытию преступлений.

Вместе с тем судом также обоснованно учтено, что Шишкин Н.С. совершил умышленные преступления против собственности при наличии непогашенной судимости, за совершение преступлений против собственности, и обоснованно пришел к выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы.

В то же время при назначении Шишкину Н.С. наказания судом нарушены требования общей части Уголовного кодекса РФ.

Из вводной части обжалуемого приговора подлежит исключению указание на судимость Шишкина Н.С. по приговору Октябрьского районного суда г. Томска от 29.11.2002, поскольку этим приговором Шишкин Н.С. был осужден за совершение в несовершеннолетнем возрасте преступления средней тяжести и был освобожден 10.10.2006 по отбытии срока наказания. С учетом положений ст.ст. 86 и 95 УК РФ, на момент совершения Шишкиным Н.С. преступления по обжалуемому приговору, т.е. 04.12.2008 и 31.12.2008, указанная судимость была погашена.

Согласно положениям ст.ст. 6, 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса РФ, и с учетом положений Общей части Уголовного кодекса РФ.

Однако, решая вопрос о назначении осужденному наказания, суд необоснованно учел, что на момент вынесения приговора Шишкин Н.С. отбывает наказание в виде лишения свободы по другому приговору, что противоречит требованиям Общей части Уголовного закона о назначении наказания и подлежит исключению из состоявшихся по делу судебных решений.

Кроме того, в качестве обстоятельства, отягчающего наказания, суд в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива учету не подлежат и, таким образом, указание о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений также подлежит исключению из приговора.

Вместе с тем, согласно обжалуемому приговору, окончательное наказание было назначено Шишкину Н.С. по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, с 4 лет до 3 лет 9 месяцев лишения свободы.

Кроме того, президиум считает, что в соответствии с положениями ч. 2 ст. 161 УК РФ, соответственно, (в редакции ФЗ РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), поскольку данная редакция улучшает положение осужденного, по которой и назначить Шишкину Н.С. наказание с учетом внесенных в приговор изменений и требований закона (ст.ст. 6, 60,62 УК РФ).

В соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ для отбывания наказания осужденному следует назначить исправительную колонию общего режима.

Учитывая обстоятельства дела и данные о личности Шишкина Н.С., несмотря на внесенные изменения, оснований для применения к осужденному ст.ст. 64 и 73 УК РФ, а также назначения ему наказания, не связанного с лишением свободы, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, президиум Томского областного суда

постановил:

Приговор Кировского районного суда г. Томска от 27 апреля 2009 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 20 июля 2009 года в отношении Шишкина Н. С. изменить:

- исключить из вводной части приговора указание на судимость Шишкина Н.С. по приговору Октябрьского районного суда г. Томска от 29 ноября 2002 г.;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание при назначении Шишкину Н.С. наказания на признание судом в качестве отягчающего обстоятельства опасного рецидива преступлений, а также на то, что на момент вынесения приговора Шишкин Н.С. отбывает наказание в виде лишения свободы по другому приговору;

- переквалифицировать действия Шишкина Н.С. с п.п. «а,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), по которой назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы;

- на основании ч.2 ст.161 УК РФ ( в редакции ФЗ РФ от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний назначить 3 года 4 месяца лишения свободы;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного по приговору Советского районного суда г. Томска от 02 марта 2009 года, окончательно назначить Шишкину Н.С. 4 года 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном состоявшиеся по делу судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий: Л.Г.Школяр