Судья: Кузнецова Е.А. Дело № 44у-136/2011 Судьи касс. инст.: Смирнов В.В., Тыняный А.М., Демидов Д.В. ПОСТАНОВЛЕНИЕ президиума Томского областного суда г. Томск 27 апреля 2011 года Президиум Томского областного суда в составе: председательствующего Школяр Л.Г., членов президиума Антонова С.М., Неустроева М.М., Кина А.Р., Каплюка А.В., Батуниной Т.А., Ахвердиевой И.Ю., при секретаре Романовской Л.В., с участием заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н. рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Малкова М.Н. на приговор Колпашевского городского суда Томской области от 22 октября 2008 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 08 декабря 2008 года. Приговором Колпашевского городского суда Томской области от 22.10.2008 Малков М. Н., родившийся /__/ в /__/, судимый: -11.01.2002 Колпашевским городским судом Томской области (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 27.08.2004) по п. В ч. 2 ст. 158 ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев лишения свободы; -30.04.2002 Колпашевским городским судом Томской области (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 27.08.2004) по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 330, ст. 73 УК РФ к 1 году 6 месяцам исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства условно с испытательным сроком 6 месяцев; -29.12.2003 Колпашевским городским судом Томской области (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 27.08.2004) по ч. 3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, на основании ст.ст. 74, 70 УК РФ (с приговорами от 11.01.2002 и от 30.04.2002) – к 2 годам 7 месяцам лишения свободы, освобожден 19.11.2004 по отбытию наказания; -20.01.2006 Колпашевским городским судом Томской области по ч. 3 ст. 158, по ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года 6 месяцев; -30.05.2007 Колпашевским городским судом Томской области по ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 158, ч. 2 ст. 69 УК РФ к 9 месяцам 5 дням лишения свободы. Приговор от 20.01.2006 постановлено исполнять самостоятельно, осужден: - по ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт опия Л. 28.09.2007) к 5 годам лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт гашиша М. 29.09.2007) к 5 годам лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт опия К. 30.09.2007) к 5 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено 5 лет 2 месяца лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 20.01.2006, окончательно назначено 5 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Шарапова И. И., родившаяся /__/ в /__/, несудимая, осуждена: - по ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт опия Л. 28.09.2007) с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт гашиша М. 29.09.2007) с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы; - по ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт опия К. 30.09.2007) с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 3 года 4 месяца лишения свободы с отсрочкой отбывания наказания до достижения ребенком 14 – летнего возраста. Определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 08.12.2008 приговор в отношении Малкова М.Н. изменен: из описательно-мотивировочной части приговора исключено указание о наличии в его действиях особо опасного рецидива преступлений и указано на наличие рецидива преступлений. В соответствии с п. В ч. 1 ст. 58 УК РФ для отбывания наказания назначена исправительная колония строгого режима. В остальном приговор оставлен без изменения. Этим же приговором по ч. 1 ст. 228 УК РФ осуждена Каратонова Р. В., приговор в отношении которой не обжалуется. В надзорной жалобе осужденным поставлен вопрос об изменении приговора в связи с неправильным применением уголовного закона. Заслушав доклад судьи Томского областного суда Сотникова А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, пояснения адвокатов Козловой А.В., в интересах Малкова М.Н., Ясинской О.Н. в интересах Шараповой И.И., Ульяновой А.А. в интересах Каратоновой Р.В., поддержавших доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н., президиум Томского областного суда установил: Малков М.Н. и Шарапова И.И. признаны виновными и осуждены за совершение трех эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Преступления совершены 28, 29, 30 сентября 2007 года в /__/. В надзорной жалобе осужденный Малков М.Н., выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, указывает, что исследованные судом доказательства, полученные в ходе ОРМ «проверочная закупка» исключают его причастность к совершенным деяниям. Согласно показаниям свидетеля М., К. наркотические средства они приобретали у Шараповой, которой и передавали денежные средства. При этом он, т.е. Малков М.Н., участия не принимал. В ходе личного обыска денег и наркотиков у него обнаружено не было. Считает, что совершенные преступные деяния следует квалифицировать как единое преступление. Изменив приговор в кассационном порядке, судебная коллегия необоснованно не снизила назначенное ему наказание. Также суд ошибочно учел, что он совершил особо тяжкие преступления и не применил положения ст. 64 УК РФ и снизить наказание. Проверив материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующим выводам. Выводы суда о виновности Малкова М.Н. и Шараповой И.И. в совершении трех эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору основаны на совокупности исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств. Согласно показаниям свидетеля З., в связи с наличием оперативной информации о незаконном сбыте Малковым М.Н. и Шараповой И.И. наркотических средств по /__/ в /__/, были приняты решения о проведении проверочных закупок. 28.09.2007 в качестве покупателя участвовал Л., которому после досмотра были вручены /__/ рублей, с которых были сняты копии. Закупка производилась по адресу: /__/, куда Л. и был доставлен. Вернувшись, Л. выдал наркотические средства, пояснив, что выданные ему деньги он отдал Малкову М.Н., а наркотики получил от Шараповой И.И. 30.09.2007 в качестве покупателя участвовала К., которой также после досмотра были вручены деньги. Закупка производилась по тому же адресу. По возвращении К. выдала наркотические средства, пояснив, что получила их у Шараповой И.И. Согласно показаниям свидетеля Л. 28.09.2007 в рамках проверочной закупки он на выданные ему /__/ рублей, с которых были сняты копии, приобрел у Малкова М.Н. и Шараповой И.И. наркотическое средство по указанному адресу, которое выдал сотрудникам милиции. Свидетель Б. подтвердил, что 28.09.2007 при его участии в качестве понятого после досмотра Л. были выданы деньги и он был доставлен на /__/, где пошел в сторону двухэтажных домов. Вернувшись, Л. выдал 6 отрезков полиэтилена с веществом коричневого цвета, пояснив, что это опий, который он приобрел у Малкова М.Н. и Шараповой И.Н. по /__/. Судом также были исследованы постановление о проведении проверочной закупки и материалы ОРД, подтверждающие факт выдачи Л. денежных средств с указанием их номеров и факт выдачи приобретенного Л. вещества в присутствии понятых. Согласно заключению химической экспертизы /__/ от 03.10.2007 вещество общим весом 0,062 гр. в шести отрезках полиэтилена, выданное Л. 28.09.2007 является опием – наркотическим средством кустарного приготовления из растения рода Мак. Согласно показаниям свидетеля М. 29.09.2007 в рамках проверочной закупки после досмотра ему были выданы /__/ рублей, номера купюр которых были переписаны, после чего его доставили на /__/ и приобрел на указанную сумму у Шараповой И.И. наркотическое средство в фольге, которое затем выдал сотрудникам милиции. Факт выдачи 29.09.2007 М. в рамках проверочной закупки указанной суммы подтвердили свидетели К. и М., которые также показали, что М. был доставлен на /__/, где он зашел в дом /__/, а вернувшись, выдал вещество темного цвета в нескольких комочках, пояснив, что это наркотики, которые он купил у Шараповой И.И. по /__/ в /__/. Исследованные судом материалы ОРД также подтверждают факт выдачи М. в рамках проверочной закупки, проведенной на основании постановления, указанной суммы и факт выдачи им приобретенного вещества. Согласно заключению химической экспертизы /__/ от 10.11.2007 вещество общим весом 0,3 гр. в свертке фольги на бумажной основе, выданное М. 29.09.2007, является гашишем – наркотическим средством растительного происхождения кустарного приготовления из растения конопля. Согласно показаниям свидетеля К. в рамках проверочной закупки наркотических средств 30.09.2007 после досмотра ей были выданы /__/ рублей, и она была доставлена на /__/. В квартире /__/, где ранее приобретала наркотические средства, и где находились Малков М.Н. и Шарапова И.И., приобрела у Шараповой И.И. 2 отрезка с опием, который затем выдала сотрудникам милиции. Свидетель К. пояснила, что 30.09.2007 проводила досмотр К., после чего той были выданы /__/ рублей. Вернувшись после проведения проверочной закупки, К. выдала 2 отрезка полиэтилена с веществом коричневого цвета и /__/ рублей, пояснив, что указанное вещество приобрела в квартире по /__/ у Шараповой И.И. То же следует из показаний свидетеля К. Судом также были исследованы материалы ОРД, основание их проведения, подтверждающие факты выдачи К. указанной суммы, выдачи приобретенного К. вещества. Согласно заключению химической экспертизы /__/ от 03.10.2007 вещество общим весом 0,077 гр. в двух отрезках полиэтилена, выданное К. 30.09.2007, является опием – наркотическим средством кустарного приготовления из растения рода Мак. Согласно протоколу обыска от 03.10.2007 в ходе обыска квартиры /__/ у Малкова М.Н. и Шараповой И.И. были обнаружены и изъяты 29 отрезков полиэтилена с веществом коричневого цвета, четыре ватных тампона, отрезки полиэтилена, а также денежные средства, которые использовались сотрудниками полиции при проведении проверочной закупки 30.09.2007. Согласно заключению химической экспертизы /__/ от 25.12.2007 обнаруженное и изъятое в ходе обыска квартиры /__/ вещество общим весом 0, 66 гр. в 29-ти отрезках полиэтилена, вещество общим весом 0,12 гр. на четырех ватных тампонах, является опием – наркотическим средством кустарного приготовления из растения рода Мак.; на полиэтиленовом отрезке также имеются следы опия. Согласно заключению химической экспертизы /__/ от 30.07.2008 опий, выданный К. 30.09.2007, и опий, изъятый 03.10.2007 при обыске квартиры /__/ могли быть изготовлены из одного сырья. Кроме того, в судебном заседании как Малков М.Н., так и Шарапова И.И. указали, что наркотические средства они сбывали по предварительной договоренности /т.4 л.д.43/. Доказательства, приведенные судом в приговоре в подтверждение виновности осужденных Малкова М.Н. и Шараповой И.И., за которые они осуждены, получены и исследованы с соблюдением уголовно-процессуального закона, являются относимыми, допустимыми и достаточными для разрешения дела. При таких обстоятельствах вывод суда о виновности Малкова М.Н. и Шараповой И.И. в продаже наркотических средств 28 сентября, 29 сентября и 30 сентября 2007 года группой лиц по предварительному сговору при установленных в приговоре обстоятельствах является обоснованным, совокупность исследованных доказательств является достаточной для такого вывода суда, а доводы жалобы осужденного об обратном обоснованными признаны быть не могут. Вместе с тем суд квалифицировал установленные им действия Малкова М.Н. и Шараповой И.Н., связанные с незаконным оборотом наркотических средств, по эпизодам от 28 сентября, 29 сентября и 30 сентября 2007 года, как три самостоятельных преступления, однако мотивов, по которым суд пришел к выводу о наличии в действиях осужденных совокупности указанных преступлений, в приговоре не приведено, а согласно исследованным судом доказательствам сбыт наркотических средств осужденными производился в рамках проверочных закупок в одном и том же месте в короткий промежуток времени, т.е. 28.09.2007, 29.09.2007, 30.09.2007. При указанных обстоятельствах, с учетом положений ст. 14 УПК РФ, президиум приходит к выводу о том, что установленные судом действия Малкова М.Н. и Шараповой И.И., связанные с продажей в установленное судом время наркотических средств, охватывались единым умыслом и подлежат квалификации в отношении каждого из осужденных как одно продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. При назначении Малкову М.Н. и Шараповой И.И. наказания президиум также руководствуется положениями ст. 6,60 УК РФ. При этом полагает признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Малкова М.Н., наличие у него на иждивении малолетнего ребенка, о чем указано в протоколе судебного заседания и во вводной части приговора, однако при назначении наказания не учтено. Также президиум учитывает и состояние здоровья Малкова М.Н. Согласно приговору наказание назначалось Шараповой И.И. с применением положений ст. 64 УК РФ, что также подлежит учету. При этом оснований для применения при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ в отношении Малкова М.Н. с учетом характера совершенного преступления и отсутствием исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих общественную опасность содеянного, президиум не находит. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ, президиум Томского областного суда постановил: приговор Колпашевского городского суда Томской области от 22 октября 2008 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 08 декабря 2008 года в отношении Малкова М. Н. и Шараповой И. И. изменить: - признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Малкова М.Н., наличие на иждивении малолетнего ребенка; - переквалифицировать действия Малкова М.Н. с ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы; - переквалифицировать действия Шараповой И.И. с ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 – п. А ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой с применением ст. 64 УК РФ назначить 3 года лишения свободы; - исключить указание о назначении Малкову М.Н. и Шараповой И.И. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ; - на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Колпашевского городского суда Томской области от 20 января 2006 г. окончательно назначить Малкову М.Н. 5 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима; В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения. Председательствующий Л.Г. Школяр