президиума Томского областного суда

г. Томск 25 мая 2011 г.

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Антонова С.М.,

членов президиума Кин А.Р., Синяковой Т.П., Батуниной Т.А., Каплюка А.В. и Шефер Л.В.,

при секретаре Романовской Л.В.,

с участием и.о. заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н. и адвоката Учуаткина И.Ю. (в защиту интересов осуждённого Мишагина И.А.),

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Мишагина И.А. на приговор Северского городского суда Томской области от 25 декабря 2008 г., которым

Мишагин И. А., родившийся /__/ г. в /__/, гражданин /__/, судимый:

-13.06.2002 Северским городским судом Томской области (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 05.04.2004) по п. «а» ч. 3 ст. 228, ч. 2 ст. 234, ст. 79 УК РФ условно-досрочно на 2 года 7 месяцев 11 дней,

осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 22.06.2008 к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст. 234 УК РФ по эпизоду от 22.06.2008 к 1 году лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 27.07.2008 к 4 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 29.07.2008 к 5 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В кассационном порядке приговор не рассматривался.

В надзорной жалобе осужденный просит приговор изменить.

Заслушав доклад судьи Томского областного суда Полякова В.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы надзорной жалобы и мотивы возбуждения надзорного производства, объяснения адвоката Учуаткина И.Ю. (в защиту интересов осуждённого Мишагина И.А.) и мнение и.о. заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н., президиум Томского областного суда

У С Т А Н О В И Л:

По приговору Мишагин И.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в незаконном хранении в целях сбыта и в сбыте ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в период времени с 22.06.2008 по 29.07.2008 в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Мишагин И.А., выражая несогласие приговором, указывает, что по эпизоду незаконного оборота ядовитого вещества его приобретение с целью сбыта, как событие исключено из обвинения, в связи с чем этот эпизод подлежит исключению из приговора. Также просит эпизоды от 22.06.2008, 27.07.2008, 29.07.2008 объединить и квалифицировать их как одно продолжаемое преступление, а с учетом активного способствованию раскрытию преступления, снизить окончательное наказание до 5 лет лишения свободы.

Проверив материалы дела и доводы надзорной жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующим выводам.

Нарушений материального и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, при рассмотрении дела судом первой инстанции не допущено.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела. Выводы суда о виновности Мишагина И.А. в покушении на незаконный сбыт опия весом 0,46 гр., в незаконных хранении с целью сбыта и сбыте ангидрида уксусной кислоты объемом 0,3 мл. 22.06.2008, в покушении на незаконный сбыт героина весом 0,23 гр. 27.07.2008 и героина в крупном размере весом 0,69 гр. 29.07.2008 подтверждаются совокупностью представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и верно оцененных судом. В частности, эти выводы подтверждаются показаниями осужденного о приобретении им в указанное время с целью последующего сбыта наркотических средств и ядовитого вещества, показаниями свидетеля С., участвовавшей в качестве покупателя в проведении ОРМ «проверочная закупка», заключениями экспертиз о виде и весе изъятого из незаконного оборота в ходе ОРМ наркотического средства и ядовитого вещества, протоколом обыска, в ходе которого по месту жительства осужденного был изъят предназначенный для сбыта героин, проверенными на основе исследованных доказательств материалами ОРД, содержащими сведения о выдаче С. приобретенных ею у осужденного наркотических средств и ядовитого вещества, и другими приведенными в приговоре доказательствами.

Доказательства, приведенные судом в приговоре в подтверждение виновности Мишагина И.А., получены и исследованы с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, относимы, допустимы и достаточны для разрешения дела.

­Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 234 УК РФ, нашли свое подтверждение совокупностью исследованных судом доказательств. А то обстоятельство, что суд, как не нашедшие подтверждения, исключил из обвинения Мишагина И.А. по эпизоду от 22.06.2008 действия по приобретению с целью сбыта ядовитого вещества, основанием для исключения из осуждения по этому эпизоду действий по незаконному хранению в целях сбыта и сбыту ядовитого вещества, как об этом просит в жалобе осуждённый, не является.

Действия Мишагина И.А. по эпизоду незаконного хранения в целях сбыта и сбыту 22.06.2008 ядовитого вещества – ангидрида уксусной кислоты объёмом 0,3 мл - правильно квалифицированы судом по ч. 1 ст. 234 УК РФ, как оконченное преступление.

Наказание по ч. 1 ст. 234 УК РФ назначено Мишагину И.А. в соответствии с законом, с соблюдением требований ст.ст. 6, 60 УК РФ и является соразмерным содеянному.

Вместе с тем согласно обжалуемому приговору, действия Мишагина И.А., связанные с незаконным оборотом наркотических средств 22.06.2008, 27.07.2008 и 29.07.2008, суд квалифицировал в каждом случае как отдельное самостоятельное преступление, установив наличие совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. При этом мотивов, по которым суд пришел к выводу о наличии в действиях Мишагина И.А. совокупности указанных преступлений, в приговоре не приведено.

Тогда как из приведенных в приговоре показаний Мишагина И.А. следует, что с ноября 2007 г. он занимался сбытом наркотических средств и познакомился с парнем по кличке «Ч», который предложил ему приобретать у него опий и ангидрид уксусной кислоты с целью дальнейшей реализации, на что он, т.е. Мишагин И.А., согласился. Покупал у указанного лица по 25 отрезков полиэтилена с опием и по 2,5 мл. ангидрида уксусной кислоты за /__/ рублей. Часть приобретенного наркотика употреблял сам, а часть продавал. Примерно до 20 июля 2008 г. занимались продажей опия и ангидрида уксусной кислоты, а затем «Ч» предложил заниматься сбытом героина. Поскольку иных источников дохода у него, т.е. у Мишагина И.А., не было, а механизм сбыта был налажен, то он согласился сбывать героин. 24.07.2008 он купил у «Ч» за /__/ рублей три свертка с героином. Часть наркотика также употребил сам, а часть продал, в том числе 27.07.2008. 29.07.2008 он приобрел у «Ч» 5 свертков с героином, пообещав деньги в сумме /__/ рублей передать вечером. В этот день продал два свертка, а затем был задержан сотрудниками полиции. В его квартире провели обыск и изъяли оставшийся предназначенный для сбыта героин.

Также в судебном заседании Мишагин И.А. показал, что 22.06.2008 он продал опий и ангидрид уксусной кислоты С., а 27 и 29 июля 2008 г. ей же продал героин.

При таких обстоятельствах, с учетом положений ст. 14 УПК РФ, президиум приходит к выводу, что установленные судом действия Мишагина И.А., связанные с незаконным оборотом наркотических средств 22.06.2008, 27.07.2008 и 29.07.2008, охватывались единым умыслом и подлежат квалификации, как одно продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30 – п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

При назначении наказания за это преступление президиум руководствуется положениями ст.ст. 6, 60, 66 УК РФ.

Кроме того, в соответствии с положениями ч. 1 и ч. 2 ст. 132 УПК РФ процессуальные издержки взыскиваются с осужденных или возмещаются за счет средств федерального бюджета. Суд вправе взыскать процессуальные издержки с осужденного.

Согласно резолютивной части приговора суд постановил о взыскании в соответствии с ч. 1 ст. 132 УПК РФ процессуальных издержек, затраченных на оплату труда адвоката на предварительном следствии, в сумме /__/ рубля с Мишагина И.А. в доход федерального бюджета.

В силу взаимосвязанных положений статей 35, 45, 46, 48 и 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации, а также основанных на них положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, включая статьи 131 и 132, издержки, связанные с производством по уголовному делу, могут быть взысканы с осужденного только по решению суда, порядок принятия которого должен гарантировать защиту его прав и соответствовать критериям справедливого судебного разбирательства: осужденный, если он изъявляет желание участвовать в судебном заседании, не может быть лишен возможности заявлять отводы и ходатайства, знакомиться с позициями участников судебного заседания и дополнительными материалами, если таковые представлены, давать объяснения. Это означает, что вопрос о наличии оснований для освобождения лица от возмещения процессуальных издержек должен быть разрешен в судебном заседании, и осужденному должна быть предоставлена возможность довести до суда свою позицию по поводу суммы взыскиваемых издержек и своего имущественного положения.

Таким образом, ч. 1 ст. 131, п. 5 ч. 2 ст. 131, ст. 132 УПК РФ не предполагают взыскание процессуальных издержек с осужденного без разъяснения подсудимому положений ст. ст. 131, 132 УПК РФ и выяснения его мнения по указанному вопросу (такая же правовая позиция отражена в определении Конституционного Суда РФ от 12 ноября 2008 г. № 1074-О-П).

Согласно протоколу судебного заседания вопрос о взыскании с Мишагина И.А. процессуальных издержек в судебном заседании не обсуждался и, соответственно, мнение подсудимого по этому вопросу не выяснялось (л.д. 206-221).

При таких обстоятельствах взыскание по приговору суда с Мишагина И.А. процессуальных издержек нельзя признать законным и обоснованным и обжалуемый приговор в это части подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 408 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407 - 410 УПК РФ, президиум Томского областного суда

П О С Т А Н О В И Л:

надзорную жалобу осужденного Мишагина И.А. удовлетворить частично.

Приговор Северского городского суда Томской области от 25 декабря 2008 г. в отношении Мишагина И. А. изменить:

- переквалифицировать действия Мишагина И.А. с ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 22.06.2008, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 27.07.2008 и ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 29.07.2008 на ч. 3 ст. 30 - п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы,

-на основании ч. 1 ст. 234 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Мишагину И.А. 5 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,

-отменить приговор в части взыскания с Мишагина И.А. в доход федерального бюджета процессуальных издержек в сумме /__/ рубля и производство в этой части по делу прекратить.

В остальном приговор оставить без изменения.

Председательствующий С.М. Антонов