Судья Кириллова Т.Н. Дело № 44у-195/ 2011

Судьи кассационной инстанции:

Смирнов В.В., Нестеров М.В., Трафимович Л.С.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

президиума Томского областного суда

г. Томск 22 июня 2011 года.

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Антонова С.М.,

членов президиума: Ахвердиевой И.Ю., Кина А.Р., Неустроева М.М., Синяковой Т.П., Шефер Л.В.,

при секретаре Романовской Л.В.,

с участием заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого Киселика В.В. о пересмотре приговора Стрежевского городского суда Томской области от 05 августа 2009 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 21 сентября 2009 года в отношении

Киселика В. В., родившегося /__/ года в /__/, гражданина /__/, судимого:

24 января 2000 года Анжеро-Судженским городским судом Кемеровской области по п. «д» ч.2 ст.111, ч.3 ст.69 УК РФ, к 7 годам 8 месяцам лишения свободы. Освобождённого 16.02.2007 по отбытию срока наказания,

осуждённого по ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 21 сентября 2009 г. приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осуждённым поставлен вопрос об отмене приговора.

Заслушав доклад судьи Неустроева М.М., изложившего обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы, содержание состоявшихся судебных решений по делу и постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав выступление адвоката Векю Н.А. в защиту интересов осужденного Киселика В.В., поддержавшей доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н., полагавшей судебные решения подлежащими изменению, президиум

УСТАНОВИЛ:

Киселик В.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление совершено в июле 2008 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорных жалобах осуждённый Киселик В.В., выражая несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, считает, что приговор несправедливый, незаконный и вынесен с нарушением норм УПК РФ и Конституции РФ. Излагая свою версию произошедшего, указывает, что он не виновен, дело сфабриковано, показания свидетелей противоречивы. В качестве покупателя в проверочной закупке наркотических средств участвовал С., который в этот день передал ему через М. денежную купюру достоинством /__/ рублей в счет погашения части долга, о чем они ранее договаривались по телефону, что подтверждается материалами дела и показаниями свидетелей М. О том, что он (Киселик В.В.) занимается незаконным оборотом наркотических средств, С. сообщил и оговорил его, поскольку имел перед ним долговые обязательства. Полагает, что факт его встречи со С. 14.07.2008 ничем не подтверждается, слова покупателя голословны, поскольку отсутствует видео и аудиозаписи его встречи или разговора с покупателем, а также меченые деньги, выданные следствием покупателю. Никто не знает с кем покупатель встречался 14.07.2008 и кому он отдал деньги, выданные ему сотрудниками госнаркоконтроля, поскольку понятые не видели, что делал покупатель в доме, где он (Киселик) приобретал для себя наркотическое средство.Считает, что при таких обстоятельствах к показаниям закупщика С. следует отнестись критически. Кроме того, следует учесть, что С. ранее неоднократно судим, не работает, состоит на учете у нарколога. Суд необоснованно допрашивал покупателя с применением положений ч.5 ст.278 УПК РФ при помощи специальной аппаратуры, поскольку С. - единственный человек, который 17.07.2008 через М. передал ему денежную купюру в сумме /__/ рублей и каких-либо угроз С. с его стороны не поступало и не могло поступать. Показания свидетелей А., Ш. и С. не могут являться допустимыми доказательствами в связи с тем, что свидетели являются родственниками оперативного уполномоченного М., что подтверждается указанием ими одного адреса проживания, а также тем, что А., Ш. и С. неоднократно привлекались М. для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а затем в качестве свидетелей. Сам А., будучи дежурным по ИВС, на его вопрос пояснил, что у них разные отцы, разные фамилии и это не является нарушением закона. Кроме того, то что понятые знакомы с сотрудниками правоохранительных органов, усматривалось из их поведения. Протокол изъятия смывов с рук он подписал находясь в состоянии наркотического опьянения и лишь потому, что ему пояснили, что смывы берут на героин. Находясь в трезвом состоянии, он бы его не подписал, при том что ему дали возможность пересчитать лично деньги, так как имелась нестыковка в сумме на /__/ рублей. Отмечает, что свидетели Ф., А. и С. в судебном заседании на его вопрос о нестыковке в сумме отвечали дежурными фразами. Судом было необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении сравнительной экспертизы наркотического средства, выданного покупателем и изъятого в квартире М., с целью определения их принадлежности к одной партии. Так же суд необоснованно не удовлетворил его ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля М., передавшего ему денежную купюру /__/ рублей и в квартире которого нашли наркотическое средство. М. должны были обязательно допросить в судебном заседании, так как в ходе предварительного следствия тот скрыл, что в течение месяца не работает. Свидетель М. в судебном заседании дала правдивые показания, указав, что М. в период с 1 июля по 15 июля 2008 года на вахте не находился, однако суд не принял во внимание данные показания, справку с места работы М. не истребовал. В квартире М. он не проживал, что подтверждается показаниями свидетелей О. и Ш. В судебном заседании он указывал фамилию и адрес человека, у которого жил. Обращает внимание, что супруги М. состояли на учете у врача нарколога, не работали, в отношении них было возбуждено уголовное дело по факту сбыта наркотических средств, что указывает на незаконность получения ими денег, необходимых им на приобретение продуктов питания и наркотических средств. В ходе обыска в квартире М. он подтвердил, что наркотические средства принадлежат ему только лишь потому, что с М. у него были близкие отношения, а та уже находилась под подпиской о невыезде. Органами следствия намеренно не внесен в протокол осмотра, обнаруженный в квартире М. шприц с жидкостью – раствором героина, что подтвердила в суде М., так как на шприце могли остаться отпечатки пальцев. Если в шприце и была вода, как об этом пояснила М., то следователь и оперативные сотрудники не являются экспертами, чтобы определить так ли это. Телефон, на который якобы звонил покупатель, к материалам дела, как вещественное доказательство, не приобщен, в судебном заседании не продемонстрирован, а выдан владельцу, в связи с чем сторона обвинения незаконно сослалась на данное доказательство его виновности. Громкая связь не включалась, что подтверждается показаниями свидетелей А., Ш., «п». В суде свидетель М. указала, что данный телефон принадлежит ей, а кроме этого, из распечатки звонков по номеру, на который звонил покупатель видно, что данным телефоном пользовались до и после его ареста. Отмечает, что ни на одном из вещественных доказательств его отпечатков пальцев не обнаружено. Просит его дело пересмотреть, приговор отменить, назначить соразмерное наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.

Фактические обстоятельства покушения на незаконный сбыт осуждённым Киселиком В.В. наркотического средства «п» 14.07.2008 общим весом 0,31 г и 17.07.2008 общим весов 0,85 г судом установлены правильно. Виновность в совершении этих действий Киселика В.В. подтверждается совокупностью представленных сторонами и исследованных в судебном заседании доказательств, приведённых в приговоре и верно оцененных судом.

Так, свидетель М., являющийся старшим оперуполномоченным Стрежевского МРО Управления ФСКН России по Томской области, пояснил, что согласно поступившей информации о сбыте Киселиком В.В. наркотических средств, было принято решение о проведении «проверочных закупок». Проверочные закупки наркотических средств у Киселика В.В. по одной и той же схеме проводились дважды: «П» в присутствии понятых досматривался, ему выдавались «меченные» люминесцентным порошком денежные купюры достоинством /__/ рублей, после чего «п» по сотовому телефону договаривался с Киселиком В.В. о встрече, приобретал у последнего на выданные ему деньги наркотическое средство, которое затем добровольно в присутствии понятых выдавал сотрудникам правоохранительных органов. При этом пояснял, что приобрел данное наркотическое средство именно у Киселика В.В.

Свидетели С., Ш., А., участвующие в качестве понятых при производстве проверочных закупок наркотических средств, по обстоятельствам проведения проверочных закупок 14.07.2008 и 17.07.2008 полностью подтвердили показания свидетеля М., пояснив, что во время проверочных закупок, проводимых с их участием, «п» договаривался о встрече с В., перед проверочной закупкой досматривался, постоянно находился в пределах видимости, за исключением, когда находился в подъезде дома. По возвращении добровольно выдавал приобретенное им наркотическое средство и пояснял, что приобрел у Киселика В.В.

Доводы жалобы осуждённого о том, что свидетели А. и Ш. проживают по одному адресу и являются родственниками оперативного уполномоченного М., объективно ничем не подтверждаются. Показания данных свидетелей согласуются как между собой, так и с совокупностью имеющихся по делу доказательств, оснований не доверять им не имеется. Факт неоднократного участия С., Ш. и А. в производстве проверочных закупок наркотических средств у Киселика В.В. доказательством их заинтересованности в исходе дела не является.

Обстоятельства проведения проверочных закупок наркотических средств у Киселика В.В. 14.07.2008 и 17.07.2008, указанные названными выше свидетелями,полностью подтвердил свидетель «П», пояснив, что во время проверочных закупок, проводимых с его участием, он приобретал наркотические средства именно у Киселика В.В., у которого и ранее приобретал их.

Оснований не доверять показаниям свидетеля «П» нет, поскольку они получены в установленном законом порядке, полностью согласуются с показаниями свидетелей М., С., Ш. и А., а также подтверждаются письменными материалами дела, исследованными в судебном заседании.

Из показаний свидетеля М. следует, что некоторое время у нее в квартире проживал Киселик В.В., с которым 17.07.2008 она и ее муж М. употребляли героин. Также она видела, что в квартиру приходил парень, с которым в коридоре говорил Киселик В.В., а спустя некоторое время все они были задержаны сотрудниками правоохранительных органов. Во время обыска, она указала, где Киселик В.В. хранил наркотическое средство, так как ранее видела, как последний его прятал, после чего тот сам подтвердил принадлежность ему наркотических средств.

В судебном заседании свидетель М. в целом подтвердила показания, данные ею в ходе предварительного следствия. Наличие противоречий объяснила истечением значительного промежутка времени после произошедших событий. Имеющиеся в показаниях М. противоречия, существенными не являются, на выводы суда по юридически значимым обстоятельствам дела не влияют.

Свидетель М. также показал, что после обнаружения свертков, в которых находилось порошкообразное вещество белого цвета, Киселик В.В. пояснил, что данные свертки с наркотическим средством – героин, который принадлежит ему.

Вопреки доводам жалобы, оснований не доверять показаниям свидетелей М. и М. нет, поскольку они согласуются и подтверждаются всей совокупностью приведенных выше доказательств.

Утверждение осужденного о том, что супруги М. состояли на учете у врача нарколога, не работали, в отношении них было возбуждено уголовное дело по факту сбыта наркотических средств, не может быть принято во внимание, поскольку приведённые обстоятельства не оспаривают выводы суда о виновности Киселика В.В. в инкриминируемом ему преступлении.

Виновность Киселика В.В. в незаконном обороте наркотических средств подтверждается постановлениями о проведении проверочных закупок наркотического средства-героина у Киселика В.В., протоколами пометки денежных купюр от 14.07.2008 и от 17.07.2008, ксерокопиями данных денежных купюр, протоколами досмотра покупателя от 14.07.2008 и от 17.07.2008, протоколами выдачи денежных средств для проведения проверочной закупки наркотических средств от 14.07.2008 и от 17.07.2008, протоколами досмотра «покупателя» после проверочной закупки наркотических средств от 14.07.2008 и от 17.07.2008.

По заключению эксперта № /__/ от 09.09.2008 представленное на экспертизу вещество, выданное покупателем 14.07.2008 и 17.07.2008 и находящееся в свертках, изъятых во время обыска содержит героин (диацетилморфин) – полусинтетическое наркотическое средство.

Согласно протоколу личного досмотра Киселика В.В. от 17.07.2008 у него из правого заднего кармана брюк изъяты денежные средства в сумме /__/ рублей, среди которых находилась купюра достоинством /__/ рублей, выданная «п» для проведения проверочной закупки наркотических средств.

По заключению эксперта № /__/ от 07.09.2008 на поверхности части денежных билетов, изъятых у Киселика В.В. и куска марли из конверта с текстом «смывы с левой и правой руки Киселика В.В., изъятые 17.07.2008...», имеются наслоения смеси люминесцирующих веществ химического индикатора.

Нарушений уголовно-процессуального закона при получении у Киселика В.В. образцов для сравнительного исследования не установлено, а потому доводы жалобы о том, что протокол изъятия смывов с рук им подписан в состоянии наркотического опьянения, являются надуманными и ничем необоснованными.

Факт принадлежности осуждённому Киселику В.В. изъятого наркотического средства героина общей массой 28, 92 г в ходе обыска по месту его временного проживания в /__/ подтверждается протоколом обыска от 17.07.2008, согласно которому на кухне были обнаружены и изъяты 39 свертков из полимерного материала с веществом в виде порошка белого цвета, при этом Киселик В.В. заявил, что данное наркотическое средство принадлежит именно ему, а также показаниями свидетелей О. и Ш., участвующих в качестве понятых при производстве обыска.

При таких обстоятельствах суд верно пришел к выводу о том, что наркотическое средство – героин в ходе проверочных закупок, проводимых сотрудниками правоохранительных органов 14.07.2008 и 17.07.2008, «п» сбыл именно Киселик В.В., и героин общей массой 28, 92 г, изъятый 17.07.2008 в ходе обыска в /__/, принадлежал ему.

Доказательства, приведенные судом в приговоре в обоснование выводов о виновности Киселика В.В. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства «П» 14.07.2008 общим весом 0,31 г и 17.07.2008 общим весов 0,85 г, получены и исследованы с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, относимы, допустимы и достаточны для разрешения дела.

Довод осуждённого о том, что «п» является именно С., который должен был ему денежные средства, а потому и оговорил его, чтобы решить проблему, нельзя признать обоснованным, поскольку данное утверждение материалами дела не подтверждается.

Несостоятельными являются доводы жалобы осуждённого о том, что суд необоснованно применил положения ч. 5 ст. 278 УПК РФ при допросе свидетеля «П».

Так, в соответствии с ч. 5 ст. 278 УПК РФ при необходимости обеспечения безопасности свидетеля суд без оглашения подлинных данных о его личности вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, у свидетеля «П» имелись основания опасаться преследования после его участия в проверочных закупках наркотических средств и дачи им показаний.

Согласно протоколу судебного заседания, нормы уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля «П» в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, не нарушены, а потому довод осужденного о том, что суд необоснованно допрашивал покупателя при помощи специальной аппаратуры, является несостоятельным.

Доводы жалобы осужденного о том, что при производстве звонка «п» громкая связь не включалась, номер телефона, на который звонил «п», принадлежал М., а телефон в ходе предварительного следствия необоснованно выдан владельцу, материалами дела не подтверждаются.

Как следует из протокола судебного заседания от 26.12.2008-05.08.2009, свидетели А. и Ш. не указывали на то, что при производстве звонка «п» сбытчику громкая связь не включалась, вопросы по данному обстоятельству сторонами обвинения и защиты свидетелям не задавались.

Показания свидетеля М. не содержат указания на принадлежность ей номера сотового телефона, на который производились звонки «п».

Довод осужденного о том, что сотрудники правоохранительных органов намеренно не внесли в протокол обыска шприц с наркотическим раствором – героином, обнаруженный в квартире М., опровергается показаниями свидетелей О. и Ш., которые не указывали, что видели в квартире шприц с каким-либо содержимым, несмотря на то, что все действия сотрудников правоохранительных органов происходили в их присутствии.

Свидетель М. в судебном заседании пояснила, что видела в квартире шприц, но не придала этому значение, так как скорее всего в шприце была вода.

Из протокола обыска от 17.07.2008 следует, что по окончании следственного действия от участвующих в производстве обыска лиц замечаний не поступило.

Таким образом, утверждение Киселика В.В. о намеренности сокрытия вещественных доказательств сотрудниками правоохранительных органов, не может быть признано обоснованным.

Довод осужденного Киселика В.В. о том, что суд необоснованно не удовлетворил его ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля М., не может быть признан обоснованным. Из материалов дела усматривается, что все заявленные стороной защиты ходатайства разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом.

Отсутствие на изъятых пакетиках с наркотическим средством отпечатков пальцев Киселика В.В., следов краски на руках М., отсутствие в материалах дела сравнительной экспертизы вещества, выданного «п» и обнаруженного в квартире М., и наличие у Киселика В.В. иного постоянного места проживания, при наличии имеющейся совокупности доказательств на выводы суда не влияет.

Ходатайств о необходимости проведения указанной сравнительной экспертизы ни стороной защиты, ни стороной обвинения заявлено не было.

Вместе с тем состоявшиеся по делу судебные решения подлежат изменению.

Как следует из приговора, при описании преступного деяния суд указал на то, что Киселик В.В., имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства героина и нуждаясь в наркотических средствах для личного употребления, незаконно умышленно приобрёл в /__/ наркотическое средство героин общим весом 30,08 г, часть из которого весом 1,16 г (0, 31 г + 0,85 г) Киселик В.В. незаконно сбыл лицам, употребляющим наркотические средства, а оставшийся героин общим весом 28,92 г незаконно, умышленно хранил с целью дальнейшего сбыта по месту своего временного проживания и квалифицировал его действия как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Вместе с тем, учитывая, что Киселик В.В. является лицом, употребляющим наркотические средства, а также то, что доказательств, бесспорно подтверждающих умысел осуждённого на сбыт всей партии приобретённого им героина, в материалах дела не имеется, президиум считает, что действия осуждённого в отношении героина, изъятого в ходе обыска по месту временного проживания Киселика В.В. в количестве 28,92 г, не могут быть квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, а должны быть квалифицированы как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере по ч.2 ст.228 УК РФ, а по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в отношении героина, изъятого в ходе проверочных закупок 14.07.2008 и 17.07.2008 в количестве 1,16 г – по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

С учётом установленных по делу обстоятельств, тяжести совершённых осуждённым преступлений, а также данных о личности Киселика В.В., который по месту отбывания наказания характеризуется отрицательно, по месту временной работы – положительно, является лицом, употребляющим наркотические средства без назначения врача, в связи с чем ранее привлекался к административной ответственности, отсутствия смягчающих обстоятельств и наличия отягчающего наказание обстоятельства в виде опасного рецидива преступлений, президиум считает необходимым назначить Киселику В.В. наказание, связанное с реальным лишением свободы, не усматривая оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407-410 УПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Стрежевского городского суда Томской области от 05 августа 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 21 сентября 2009 года в отношении Киселика В. В. изменить: переквалифицировать действия Киселика В.В. с ч.3 ст.30 - п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и ч.2 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание:

­ по ч.3 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ – 7 лет лишения свободы;

­ по ч.2 ст.228 УК РФ – 4 года лишения свободы.

В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить Киселику В.В. 8 лет лишения свободы.

В остальной части состоявшиеся по делу судебные решения в отношении Киселика В.В. оставить без изменения, а надзорную жалобу осуждённого без удовлетворения.

Председательствующий С.М. Антонов.