Судья: Зуев С.А. Дело № 44у-455/2011 Судьи кассационной инстанции: Нестеров М.В., Ткаченко Г.Б., Фадеев Е.Н. ПОСТАНОВЛЕНИЕ президиума Томского областного суда г. Томск 26 октября 2011 года Президиум Томского областного суда в составе: председательствующего Антонова С.М., членов президиума Школяр Л.Г., Неустроева М.М., Кина А.Р., Синяковой Т.П., Шефер Л.В., Батуниной Т.А., Ахвердиевой И.Ю., при секретаре Романовской Л.В., с участием и.о.заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н., рассмотрел материалы дела по надзорной жалобе осужденного Ющенко В.С. о пересмотре приговора Советского районного суда г. Томска от 21 декабря 2009 года, которым Ющенко В. С., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, ранее не судимый, осужден: по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 14.02.2009) к 4 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 08.04.2009) к 4 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 14.04.2009) к 4 годам лишения свободы; по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 15 февраля 2010 года приговор в отношении Ющенко В.С. оставлен без изменения. В надзорной жалобе осужденный Ющенко В.С.выражает несогласие с приговором и ставит вопрос о переквалификации его действий по эпизодам от 14.02.2009, 08.04.2009 с ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ и снижении назначенного наказания. Заслушав доклад судьи Батуниной Т.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебного решения, доводы надзорной жалобы и мотивы возбуждения надзорного производства, выслушав адвокатов Попову Н.Я. и Ясинскую О.Н., поддержавших доводы жалобы, мнение и.о.заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н., полагавшей, что состоявшиеся по делу судебные решения подлежат изменению, президиум Томского областного суда установил: По приговору Советского районного суда г. Томска от 21 декабря 2009 года Ющенко В.С. признан виновным и осужден за совершение трех покушений на незаконный сбыт наркотического средства, незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Преступления, согласно приговору, совершены Ющенко В.С. 14.02.2009, 08.04.2009 и 14.04.2009 в /__/. В надзорной жалобе осужденный Ющенко В.С. выражает несогласие с приговором. Не оспаривая фактические обстоятельства дела по эпизоду от 14.04.2009 по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1, по ст. 83 УПК РФ является одним из видов доказательств. В настоящее время он проходит курс лечения от туберкулеза, фактически отбыл половину срока наказания. Просит пересмотреть приговор и снизить назначенное наказание. Изучив материалы дела, проверив доводы, изложенные в жалобе, президиум Томского областного суда приходит к следующему. Выводы суда о виновности Ющенко В.С. в действиях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств 14.02.2009, 08.04.2009 и 14.04.2009, основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах. С доводом надзорной жалобы осужденного о том, что он 14.02.2009, 08.04.2009 осуществлял пособничество «закупщику» в незаконном приобретении наркотического средства, согласиться нельзя, поскольку он опровергается показаниями свидетелей Г., Н., являющихся сотрудниками милиции, согласно которым в феврале 2009 года в милицию поступила информация о том, что Ющенко В.С. занимается незаконным сбытом наркотических средств, показаниями свидетеля-«з», из которых следует, что до проведения проверочной закупки от 14.02.2009 она ранее неоднократно приобретала героин у Ющенко В.С., факт совместного с Ющенко В.С. приобретения у иного лица и употребления героина отрицала, Ющенко В.С. продавал ей героин в дозах, соответствующих суммам, переданных ему денежных средств, кроме того, из показаний перечисленных свидетелей не следует, что в ходе проведения проверочных закупок присутствовало иное лицо, принимавшее участие в сбыте героина. Согласно протоколу судебного заседания версия Ющенко В.С. о его содействии «з» в незаконном приобретении наркотического средства у третьего лица (И.) исследовалась судом, объективного подтверждения не нашла, что было отражено в приговоре, где суд подробно мотивировал свой вывод, обоснованность которого сомнений не вызывает. Учитывая имеющуюся по делу совокупность доказательств, сам по себе довод надзорной жалобы осужденного о том, что 14.02.2009 после получения денег он уходил в другой подъезд, не оспаривает фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции. В соответствии с требованиями ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а потому довод надзорной жалобы осужденного о том, что личность И. – «собственника наркотиков» следствием не была установлена, не оспаривает выводы суда о виновности Ющенко В.С. При таких обстоятельствах оснований для переквалификации действий Ющенко В.С., имевших место 14.02.2009, на соучастие в покушении на незаконное приобретение наркотического средства, как он на то указывает в надзорной жалобе, не имеется. Вместе с тем президиум полагает, что по делу имеются основания для изменения состоявшихся по делу судебных решений в связи с неправильным применением уголовного закона. Судом признано установленным, что вмененные осужденному действия по незаконному сбыту наркотического средства были совершены в ходе проверочных закупок, в связи с чем деяния квалифицированы как покушения. При этом суд квалифицировал содеянное Ющенко В.С. 14.02.2009, 08.04.2009 и 14.04.2009 как самостоятельные преступления. Однако такое решение судом принято без учета и оценки объективных данных о том, что все проверочные закупки, проводимые сотрудниками правоохранительного органа, обусловили совершение Ющенко В.С. неоднократных тождественных покушений на незаконный сбыт однотипного наркотического средства, одним способом, с одинаковой целью, в одном месте, в относительно короткий промежуток времени, что требовало необходимости обсуждения судом вопроса о продолжаемом характере его действий. Учитывая приведенные обстоятельства, принятое судебными инстанциями во внимание то обстоятельство, что по заключению химической экспертизы вещество массой, 0,38 г, 0,24 г., 0,29 г, добровольно выданное «з» 14.02.2009, 08.04.2009 и 14.04.2009 соответственно, ранее не составляли единую массу и отличаются между собой по абсолютному и относительному содержанию наркотических средств, само по себе, по мнению президиума, не исключает единого умысла Ющенко В.С. на покушение на незаконный сбыт наркотических средств, изъятых в ходе проверочных закупок. При таких обстоятельствах президиум в соответствии со ст. 14 УПК РФ считает необходимым квалифицировать содеянное Ющенко В.С. в ходе проверочных закупок, имевших место 14.02.2009, 08.04.2009 и 14.04.2009, как совершение единого продолжаемого преступления, связанного с покушением на незаконный сбыт наркотического средства, по одной норме Уголовного кодекса РФ – по ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ. Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 252 УПК РФ изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту. Согласно п. 3 ч. 8 ст. 246 УПК РФ государственный обвинитель может также изменить обвинение в сторону смягчения путем переквалификации деяния в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание. Как следует из протокола судебного заседания (т. 3 л.д. 35 на обороте), государственный обвинитель предложил квалифицировать действия Ющенко В.С., связанные с оборотом наркотического средства массой 0,69 г, изъятого при его задержании, по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. Между тем суд признал Ющенко В.С. виновным как в незаконном хранении, так и в незаконном приобретении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, тем самым вышел за пределы предложенного государственным обвинителем обвинения, что является нарушением уголовно-процессуального закона. При таких обстоятельствах действия Ющенко В.С. надлежит квалифицировать в указанной части как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере по ч. 1 ст. 228 УК РФ, исключив из приговора указание на совершение Ющенко В.С. действий, связанных с незаконным приобретением без цели сбыта наркотического средства в крупном размере. До вступления приговора в отношении Ющенко В.С. в законную силу Федеральным законом от 27.12.2009 № 377-ФЗ внесены изменения в санкцию ст. 10 УК РФ имеет обратную силу. Однако при рассмотрении уголовного дела в отношении Ющенко В.С. в кассационном порядке судебная коллегия новый уголовный закон, имеющий обратную силу, не применила, действия Ющенко В.С. не переквалифицировала и соответственно вопрос о смягчении его наказания по ч. 1 ст. 228 УК РФ не обсудила, что свидетельствует о неправильном применении уголовного закона. Федеральным законом от 06.05.2010 № 81-ФЗ внесены изменения в санкцию ч. 1 ст.228 УК РФ путем ее дополнения обязательными работами, которые также улучшают положение осужденного, поскольку предусматривают возможность назначения более мягкого вида наказания в виде обязательных работ, а потому данный закон также имеет в отношении Ющенко В.С. обратную силу. Приведенные обстоятельства влекут переквалификацию действий Ющенко В.С. в редакции нового уголовного закона. Учитывая переквалификацию действий Ющенко В.С., тяжесть им содеянного и данные о его личности, установленные судом, президиум полагает возможным смягчить осужденному наказание, назначенное как по ч. 3 ст. 69 УК РФ. На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 и ст. 408 УПК РФ, президиум постановил: Приговор Советского районного суда г. Томска от 21 декабря 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 15 февраля 2010 года в отношении Ющенко В. С. изменить: - переквалифицировать действия Ющенко В.С. с ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 14.02.2009), ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 08.04.2009), ч. 3 ст. 30 – ч.1 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду от 14.04.2009) на ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228-1 УК РФ, по которой назначить 4 (четыре) года лишения свободы; - исключить из приговора указание на совершение Ющенко В.С. действий, связанных с незаконным приобретением без цели сбыта наркотического средства в крупном размере; - переквалифицировать действия Ющенко В.С. с ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 06.05.2010 № 81-ФЗ), по которой назначить 1 (один) год 9 (девять) месяцев лишения свободы; - в соответствии с ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 06.05.2010 № 81-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Ющенко В.С. 4 (четыре) года 2 (два) месяца лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима. В остальном состоявшиеся по делу судебные решения в отношении Ющенко В. С. оставить без изменения. Председательствующий: С.М.Антонов