Судья: Жуков В.Н. Дело № 44у-108/ 2012

президиума Томского областного суда

г. Томск 22 февраля 2012 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Школяр Л.Г.,

членов президиума Антонова С.М., Неустроева М.М., Кина А.Р., Каплюка А.В., Батуниной Т.А., Ахвердиевой И.Ю.,

при секретаре Карповой Г.В.,

с участием заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н.

рассмотрел уголовное дело по надзорному представлению заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 03 августа 2010 года в отношении Лошкомоевой О.В.

Приговором Кировского районного суда г. Томска от 03 августа 2010 года

Лошкомоева О.В., родившаяся /__/ в /__/, гражданка /__/, не судимая:

осуждена по п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 159 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы. На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 2 года 1 месяц лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года с возложением обязанностей.

В кассационном порядке приговор не обжаловался.

В надзорном представлении поставлен вопрос о пересмотре приговора в связи с нарушением уголовного закона.

Заслушав доклад судьи Томского областного суда Сотникова А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, пояснения осужденной Лошкомоевой О.В., адвоката Ульяновой А.А., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н., президиум Томского областного суда

установил:

по приговору суда Лошкомоева О.В. признана виновной в краже имущества из сумки К., а также в покушении на мошенничество в отношении имущества К., совершенных 06 мая 2010 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорном представлении заместитель прокурора Томской области, не оспаривая выводы суда о виновности Лошкомоевой О.В. и квалификацию содеянного, выражает несогласие с приговором в части назначенного наказания, указывая, что постановлениями Черногорского городского суда Республики Хакасия от 10.10.2011 приговор Октябрьского районного суда г. Томска от 22.01.2003 и приговор Кировского районного суда г. Томска от 28.10.2004 изменены в связи с изданием Уголовного закона, улучшающего положение осужденной и по приговору от 22.01.2003 постановлено считать Лошкомоеву О.В. осужденной по п.п. В, Г ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03.2011 №26-ФЗ) с применением ст. 62 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 29.06.2009 №141-ФЗ) к 2 годам 9 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года; по приговору от 28.10.2004 постановлено считать Лошкомоеву О.В. осужденной по п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03.2011 №26-ФЗ), с применением ст. 62 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 29.06.2009 №141-ФЗ) к 1 году 4 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03.2011 №26-ФЗ) условное осуждение по приговору от 22.01.2003 отменено и в соответствии со ст. 70 УК РФ окончательно назначено 2 года 11 месяцев лишения свободы в колонии-поселении. С учетом пересмотра приговора Кировского районного суда г. Томска от 28.10.2004 и снижения по нему наказания до 2 лет 11 месяцев осужденная должна считаться освобожденной из исправительного учреждения по отбытию наказания не 29.06.2007, а 29.03.2007. Преступления, предусмотренные п.п. В, Г ч. 2 ст. 158 УК РФ и п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03.2011 № 26-ФЗ) в силу ч. 3 ст. 15 УК РФ относятся к преступлениям средней тяжести и согласно п. В ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость погашается по истечении трех лет после отбытия наказания. Таким образом, на момент совершения преступлений, за которые Лошкомоева О.В. осуждена приговором Кировского районного суда г. Томска от 03.08.2010, т.е. на 06.05.2010, судимости по приговорам от 22.01.2003 и 28.10.2004 были погашены и она должна считаться несудимой. Следовательно, учет наличия у нее рецидива при назначении наказания по приговору от 03.08.2010 неправомерен и указание на это отягчающее обстоятельство подлежит исключению из приговора, а назначенное ей наказание подлежит снижению. Федеральным законом от 07.03.2011 №26-ФЗ в УК РФ внесены изменения, улучшающие положение Лошкомоевой О.В. в части осуждения по п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ и ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ и содеянное ею подлежит переквалификации. Кроме этого, в силу ч. 1 ст. 56 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.12.2011 № 420-ФЗ) наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 УК РФ. Учитывая, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ, является преступлением небольшой тяжести, а отягчающих обстоятельств не имеется, за него должно быть назначено более мягкое наказание, чем лишение свободы. Просит приговор обжалуемый приговор изменить: исключить из вводной части указание на судимости по приговорам от 22.01.2003 и 28.10.2004; исключить из мотивировочной части приговора указание на рецидив преступлений; переквалифицировать действия осужденной с п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ на п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03 2011 № 26-ФЗ), по которой назначить 1 год 11 месяцев лишения свободы, с ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03 2011 № 26-ФЗ), по которой назначить 9 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства и на основании ч. 2 ст. 69 (в ред. Федерального закона от 07.12.201 № 420-ФЗ), ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Лошкомоевой О.В. 2 года лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком в 2 года.

Проверив материалы дела и доводы надзорной жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующим выводам.

Выводы суда о виновности Лошкомоевой О.В. в совершении установленных судом преступных деяниях основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и верно оцененных судом. Действиям осужденной дана правильная юридическая квалификация.

При назначении Лошкомоевой О.В. наказания в соответствии с положениями ст.ст. 6, 60 УК РФ судом учтены положительная характеристика по месту жительства, то, что осужденная воспитывает несовершеннолетнего сына. В качестве смягчающего наказание обстоятельства судом учтена явка с повинной. С учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности виновной, суд пришел к выводу о назначении наказания с применением положений ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению.

При назначении осужденной наказания обстоятельством его отягчающим признан рецидив преступлений.

Согласно материалам уголовного дела до постановления обжалуемого приговора Лошкомоева О.В. имела судимости по приговорам Октябрьского районного суда г. Томска от 22.01.2003 по п.п. В, Г ч. 2 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года, и Кировского районного суда г. Томска от 28.10.2004 по п. Г ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы в колонии-поселении, которые постановлениями Черногорского городского суда Республики Хакасия от 10.10.2011 были изменены и постановлено считать Лошкомоеву О.В. осужденной:

- по приговору от 22.01.2003 по п.п. В, Г ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03.2011 №26-ФЗ) с применением ст. 62 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 29.06.2009 №141-ФЗ) к 2 годам 9 месяцам лишения свободы. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года;

- по приговору от 28.10.2004 по п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03.2011 № 26-ФЗ) с применением ст. 62 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 29.06.2009 №141-ФЗ) к 1 году 4 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 07.03.2011 №26-ФЗ) условное осуждение по приговору от 22.01.2003 отменено и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 2 года 11 месяцев лишения свободы в колонии-поселении.

При таких обстоятельствах с учетом снижения наказания по приговору от 28.10.2004 с 3 лет 2 месяцев до 2 лет 11 месяцев осужденная должна считаться освобожденной по отбытию наказания не 29.06.2007, а 29.03.2007.

Поскольку преступления, за которые Лошкомоева осуждена указанными приговорами, относятся к преступлениям средней тяжести, а согласно п. В ч. 3 ст. 86 УК РФ судимость в отношении лиц, осужденных за такие преступления, погашается по истечении трех лет после отбытия наказания, то на момент совершения преступлений, за которые Лошкомоева О.В. осуждена обжалуемым приговором, т.е. на 06.05.2010, судимости по приговорам от 22.01.2003 и 28.10.2004 были погашены и в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ в ее действиях по обжалуемому приговору отсутствует рецидив преступлений и указание на это обстоятельство подлежит исключению из описательно-мотивировочной части обжалуемого приговора, а назначенное наказание подлежит снижению. Из вводной части обжалуемого приговора подлежит исключению указание на судимости по приговорам Октябрьского районного суда г. Томска от 22.01.2003 и Кировского районного суда г. Томска от 28.10.2004.

Кроме того, учитывая положения ст. 10 УК РФ и Федерального закона РФ № 26-ФЗ от 07.03.2011, действия Лошкомоевой О.В. по обжалуемому приговору подлежат переквалификации с п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ на п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ РФ № 26-ФЗ от 07.03.2011) с сокращением наказания, с ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ (в ред. ФЗ РФ № 26-ФЗ от 07.03.2011).

При этом, учитывая, что преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ, является преступлением небольшой тяжести и отягчающих наказание обстоятельств не имеется, в силу положений ч. 1 ст. 56 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.12.2011 № 420-ФЗ), согласно которым наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 УК РФ, осужденной должно быть назначено более мягкое наказание, чем лишение свободы.

Также при назначении наказания президиум руководствуется положениями ст.ст. 6, 60, 62 УК РФ

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 407 - 410 УПК РФ, президиум Томского областного суда

постановил:

приговор Кировского районного суда г. Томска от 03 августа 2010 года в отношении Лошкомоевой О.В. изменить:

- исключить из вводной и описательно-мотивировочной частей приговора указание на судимости по приговорам Октябрьского районного суда г. Томска от 22.01.2003, Кировского районного суда г. Томска от 28.10.2004 и указание на наличие в действиях Лошкомоевой О.В. рецидива преступлений;

- переквалифицировать действия Лошкомоевой О.В. с п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ на п. Г ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03 2011 № 26-ФЗ), по которой назначить 1 год 11 месяцев лишения свободы; с ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 159 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 07.03 2011 № 26-ФЗ), по которой назначить 9 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработной платы в доход государства.

На основании ч. 2 ст. 69 (в ред. ФЗ РФ от 07.12.2011 № 420-ФЗ), с учетом ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Лошкомоевой О.В. 2 года лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года.

В остальном приговор в отношении Лошкомоевой О.В. оставить без изменения.

Председательствующий Л.Г. Школяр