Судья Еремеев А.В. Дело № 44у-137/2012

Судьи кассационной инстанции:

Нестеров М.В.,

Кривошеин Ю.Г.,

Войнова О.Ю.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Томского областного суда

г. Томск 02 мая 2012 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Антонова С.М.,

членов президиума: Школяр Л.Г., Неустроева М.М., Каплюка А.В., Синяковой Т.П., Ахвердиевой И.Ю.,

при секретаре Карповой Г.В.,

с участием заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н.

рассмотрел материалы дела по надзорной жалобе адвоката Заплавнова Д.Г. в защиту интересов Ёлгиной Е.А. о пересмотре приговора Кировского районного суда г. Томска от 12 января 2010 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 21 марта 2011 года в отношении

Ёлгиной Е.А., родившейся /__/ году в /__/, гражданки /__/, несудимой,

осужденной по ч. 3 ст. 30 - п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 21 марта 2011 года приговор в отношении Ёлгиной Е.А. изменен, ее действия переквалифицированы с ч. 3 ст. 30- п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Этим же приговором осужден Ветров Е.В., приговор в отношении которого не обжалуется.

В надзорной жалобе адвокатом поставлен вопрос об отмене судебных решений в связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Заслушав доклад судьи Томского областного суда Сотникова А.В., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, пояснения адвоката Заплавнова Д.Г., поддержавшего доводы жалобы, мнение заместителя прокурора Томской области Мелиховой Т.Н., президиум Томского областного суда

установил:

по приговору суда (с учетом кассационного определения) Ёлгина Е.А. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, совершенное с 03 по 14 июля 2008 года в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе адвокат Заплавнов Д.Г., выражая несогласие с состоявшимися судебными решениями, считает, что выводы суда основаны на доказательствах, добытых с нарушением УПК РФ, и на предположениях. Выводы суда кассационной инстанции противоречивы. Доводы кассационной жалобы о наличии алиби Елгиной Е.А. оценки не

получили. Показания «покупателя» Л. о его участии в закупках наркотиков в указанные дни противоречивы и опровергаются материалами уголовного дела. Согласно истребованной следствием распечатке звонков с сотового телефона, использовавшегося Л., на сотовый телефон Ёлгиной Е.А. в указанное в материалах проверочных закупок время выдачи денежных средств, Л. не находился в здании органа, проводившего закупку (УФСКН или Кировский РОВД г. Томска). Согласно распечатке в период от выдачи денег до добровольной выдачи им наркотика Л. не звонил на сотовый телефон Ёлгиной Е.А. и, соответственно, не мог договариваться с ней о встрече, и не мог приобрести у нее наркотики. 08.07.2008 не зарегистрировано звонков от Л. на сотовый телефон Ёлгиной Е.А. Детализация вызовов с номера, принадлежащего Ёлгиной Е.А., свидетельствует о том, что с другого номера Л. просто не мог ей звонить, следовательно, в эти дни он вообще с ней не созванивался, что также свидетельствует о невозможности сбыта наркотических средств Ёлгиной Е.А. Л. Считает, что представленными защитой показаниями свидетелей Б., К. и К. было полностью подтверждено алиби Ёлгиной Е.А. на дневное время 03.07.2008, на дневное время 08.07.2008, на дневное время 14.07.2008. Однако судом показания данных свидетелей не были приняты во внимание по надуманным обстоятельствам. Доводы суда о том, что показания К. и К. противоречат друг другу, противоречат фактическим обстоятельствам дела. Суд указал в приговоре, что свидетель К. утверждал, что «Ёлгина в течение рабочего дня периодически могла отлучаться с работы и могла приходить на работу не с утра, а позже». Однако К. не утверждал, что Ёлгина Е.А. отлучалась с рабочего места в период, когда якобы ей были совершены преступления, он лишь рассказывал о сложившейся в ходе работы практике. Таким образом, существенных противоречий в показаниях К. и К. не имеется. Доказательства, полученные в ходе проведения четырех проверочных закупок, также не могут быть признаны допустимыми и положены в основу приговора, так как ставится под сомнение обоснованность такого количества оперативных мероприятий и наличии провокации со стороны правоохранительных органов. Мотивировка же о том, что «необходимо было выявить соучастника данного преступления, у которого Ёлгина Е.А. приобретала наркотики, также не соответствует материалам дела. Из материалов дела не следует, что оперативники заранее знали, что Ёлгина Е.А. совершает преступление в соучастии с кем-то еще, была информация только о том, что «девушка по имени Е. продает наркотики». Данный факт также свидетельствует о наличии провокации со стороны оперативных сотрудников. Таким образом, предъявленное обвинение и приговор о виновности Ветрова и Ёлгиной Е.А. в покушении на сбыт наркотических средств 08.07.2008, дважды 14.07.2008, основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий правоохранительных органов. Ссылаясь на ч. 2 ст. 360 УПК РФ считает, что кассационное определение вынесено с существенными нарушениями УПК, что влечет его отмену. Государственным обвинителем на приговор было подано два кассационных представления. Однако в судебном заседании при рассмотрении дела в кассационной инстанции государственный обвинитель отказался от первого кассационного представления. Несмотря на это в кассационном определении суд рассмотрел и изучил доводы государственного обвинителя, таким образом, вышел за пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции и нарушил требования уголовно-процессуального закона. Квалификация действий Ёлгиной группой лиц по предварительному сговору, указанная в кассационном определении, является неверной. Суд исключил из обвинения Ветрова квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору». Однако данный признак необоснованно не исключен из обвинения Ёлгиной Е.А. Из материалов дела следует, что Ветров не знал лиц, которым Ёлгина Е.А. якобы сбывала наркотическое средство, не знал, какое количество из переданного им Ёлгиной Е.А. вещества она оставляет для собственного употребления. Не было никакой договоренности о количестве наркотического вещества, которое Ёлгина Е.А. должна была сбыть третьим лицам. Выводы суда о том, что Ветров руководил действиями Ёлгиной Е.А. по сбыту наркотического средства, ничем не обоснованны и являются только предположением. Таким образом, достоверно не было установлено наличие между Ёлгиной Е.А. и Ветровым преступного сговора на сбыт Ёлгиной Е.А. наркотического средства. Ёлгина Е.А. и Ветров показали, что несмотря на то, что Ветров предложил Ёлгиной Е.А. заняться сбытом наркотиков, это были просто слова, которые никакими дальнейшими действиями, свидетельствующими о предварительном сговоре, не подкрепились. Имеющиеся в деле противоречия суд вопреки требованиям ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ истолковал против подсудимой Ёлгиной Е.А. Просит судебные решения отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности содеянного Ёлгиной Е.А., включая время, место, способ и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, в приговоре обоснованы исследованными в суде доказательствами и мотивированы.

Не доверять показаниям свидетеля Л., уличавшего Ёлгину Е.А. в незаконном сбыте ему героина в ходе проверочных закупок наркотических средств, у суда оснований не было, т.к. они подробны, последовательны и взаимосвязаны с совокупностью иных исследованных судом доказательств, в том числе с показаниями свидетелей, с протоколами личных досмотров, пометки и вручения денежных купюр, экспертными заключениями.

Свидетель Л. подтвердил, что знаком с Ёлгиной Е.А., поскольку ранее приобретал у нее героин. Покупал у нее героин 3, 8 и 14 июля 2008 года в ходе проверочных закупок, перед которыми его досматривали, затем выдавали деньги по /__/ рублей. При проведении последней закупки выданные купюры обработали спецпорошком. Перед закупками созванивался с Ёлгиной, и они договаривались о встрече. Каждый раз приобретал по одному свертку с героином, передавая указанные деньги Ёлгиной. 03.07.2008 сотрудники наркоконтроля доставили его на автомобиле к дому по /__/, где проживала Ёлгина, и где он ранее приобретал у нее для себя героин и в ее квартире Ёлгина продала ему один сверток героина. 08.07.2008 встретился с Ёлгиной в первом подъезде указанного дома и купил у нее сверток героина. 14.07.2008 встретился с Ёлгиной и купил у нее героин около указанного дома, а повторно в этот же день Ёлгина назначила ему встречу на /__/ в районе дома /__/, где встретился с ней и купил у нее сверток с героином. Все приобретеное выдал. Конфликтов с Ёлгиной и долгов перед ней не имел.

Показания указанного свидетеля согласуются с другими исследованными судом доказательствами, получены и исследованы с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, относимы, допустимы, и обоснованно положены в основу приговора.

Свидетели З., Н. подтвердили, что в связи с поступившей оперативной информацией о сбыте героина Елгиной Е.А. по /__/ с участием Л., ранее приобретавшего у Ёлгиной Е.А. героин, в качестве «покупателя» на выдаваемые ему деньги были проведены проверочные закупки 3, 8, 14 июля 2008 года по указанному адресу, а также в районе дома по /__/. После последней закупки Ёлгина Е.А. была задержана, а в ее квартире был обнаружен Ветров Е.В.

Согласно исследованным судом показаниям осужденного Ветрова Е.В. в начале июля 2008 года он договорился с цыганкой Н. о продаже имевшегося у нее героина через знакомую Ёлгину Е., которая при встрече рассказала, что употребляет наркотики, но денег нет, и согласилась заниматься сбытом. Затем получал от Н. фасованный героин, передавал его для сбыта Ёлгиной, забирая у нее деньги, которые передавал Н. /т.3 на л.д. 1- 4/.

Эти показания даны Ветровым Е.В. после разъяснения ему его процессуальных прав и в присутствии адвоката. Замечаний у стороны защиты не имелось, в связи с чем эти показания обоснованно положены в основу приговора, как согласующиеся с совокупностью исследованных судом доказательств.

Согласно протоколу предъявления лица для опознания от 14.07.2008 Л. опознал Ёлгину Е.А. как лицо, сбывшее ему героин /т. 2 л.д. 188-191/.

Согласно исследованным судом заключениям эксперта №№ 783, 339, 338 выданное Л. 03.07.2008, 08.07.2008, 14.07.2008 является смесью, содержащей героин.

Согласно заключению химической экспертизы № 786 от 28.08.2008 образец вещества, которым помечены денежные купюры, обнаружен на лицевой и оборотной сторонах денежных билетов банка России образца 1997 года, изъятые в ходе обыска в /__/ у Ёлгиной Е.А. /т. 2 л.д. 115-116/.

Согласно исследованным судом показаниям Ёлгиной Е.А. на предварительном следствии в начале июля 2008 года ее знакомый Ветров сказал, что может брать героин хорошего качества, и она стала приобретать героин у него. Также Ветров сказал, что можно брать героин в большом количестве и продавать. Она согласилась. Ветров давал ей героин, а она продавала его, связываясь с покупателями по телефону. Получала от Ветрова около 10 свертков с героином в день. 13.07.2008 Ветров остался у нее. 14.07.2008 передала Л. один чек героина, после чего была задержана. У нее изъяли в сумке героин, который дал Ветров, а также деньги, из которых /__/ рублей ей отдал за наркотики Л..

При таких обстоятельствах суд обоснованно критически отнесся к показаниям Ёлгиной Е.А. в судебном заседании о том, что героин в установленное судом время она не сбывала.

Также судом были исследованы материалы ОРД, которые оценены судом в совокупности с другими доказательствами, отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам. Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Ёлгиной Е.А. проведены на основании постановлений начальника соответствующего органа, что также следует из материалов дела.

При таких обстоятельствах президиумом не могут быть признаны состоятельными доводы надзорной жалобы о недоказанности виновности осужденной в сбыте героина Л. в установленные приговором время и месте.

Президиум также находит несостоятельным довод о провокации действий Ёлгиной Е.А. поскольку исследованными судом обстоятельствами установлено, что осужденная имела в своем распоряжении наркотическое средство до проведения оперативно-розыскных мероприятий и у нее сформировался самостоятельный умысел на незаконный сбыт наркотических средств, независимо от деятельности правоохранительных органов. Само по себе оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» не являлось действием, подтолкнувшим осужденную к совершению преступления. Мотивами проведения проверочных закупок являлась, в том числе, необходимость установления мест хранения наркотических средств, сообщников, причастных к сбыту.

Доводы жалобы о том, что судом не было проверено алиби осужденной и дана неправильная оценка показаниям свидетелей защиты, обоснованными признаны быть не могут, поскольку из приговора следует, что суд, исследовав показания свидетелей К. и К., о том, что 03 и 08 июля 2008 года Ёлгина Е.А. была на рабочем месте и не отлучалась, показания Б. о том, что Ёлгина Е.А. 14.07.2008 была у неё до 16 часов, дав им надлежащую оценку, обоснованно отнесся к ним критически, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств, подтверждающих сбыт осужденной героина в указанные дни..

Согласно исследованной судом информации, полученной от оператора связи /т. 2 л.д. 1-46, т.1 л.д.245-246/ Л. неоднократно созванивался с Ёлгиной Е.А. 03,08, 14 июля 2008 года в периоды времени, имеющие отношение к проверочным закупкам.

Таким образом, судом были правильно установил фактические обстоятельства дела, связанные с продажей осужденной героина Л. в установленные в приговоре время и месте.

Нарушения положений ст. 360 УПК РФ судом кассационной инстанции, как об этом указано в жалобе, президиум не усматривает. По результатам рассмотрения дела положение осужденной судом кассационной инстанции было улучшено.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшихся судебных решений, не имеется.

Вместе с тем судебные решения подлежат изменению.

Согласно обжалуемому приговору Ёлгина Е.А. осуждена за совершение преступления в группе лиц по предварительному сговору с Ветровым Е.В.

Как следует из обжалуемого кассационного определения, суд кассационной инстанции, изменив приговор в отношении Ветрова Е.В., исключил из его осуждения квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору».

При указанных обстоятельствах данный квалифицирующий признак также подлежит исключению из осуждения Ёлгиной Е.А.

Учитывая установленные приговором фактические обстоятельства преступления и степень его общественной опасности, президиум не считает возможным изменить категорию совершенного преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в ред. ФЗ от 07.12.2011 № 420-ФЗ).

На основании изложенного и руководствуясь ст. 407-410 УПК РФ, президиум Томского областного суда

постановил:

приговор Кировского районного суда г. Томска от 12 января 2010 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 21 марта 2011 года в отношении Ёлгиной Е.А. изменить;

- исключить из осуждения Ёлгиной Е.А. квалифицирующий признак «совершение преступления группой лиц по предварительному сговору»;

- переквалифицировать действия Ёлгиной Е.А. с ч. 3 ст. 30- п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.М. Антонов