Судья Мысливцев Д.Ю. Дело № 44у-175/2012

Судьи кассационной инстанции:

Нестеров М.В., Нохрин А.А., Войнова О.Ю.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

президиума Томского областного суда

г. Томск 30 мая 2012 года

Президиум Томского областного суда в составе:

председательствующего Антонова С.М.,

членов президиума: Ахвердиевой И.Ю., Батуниной Т.А., Каплюка А.В., Кина А.Р., Неустроева М.М., Синяковой Т.П.,

при секретаре Карповой Г.В.

рассмотрел материалы дела по надзорной жалобе адвоката Сопыряева Н.П. в защиту интересов осужденного Тереньтьева А.Ю. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Томска от 08 декабря 2010 года и определения судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 31 октября 2011 года.

Приговором Ленинского районного суда г. Томска от 08 декабря 2010 года

Тереньтьев А. Ю., родившийся /__/ в /__/, гражданин /__/, судимый:

1.      04.03.1998 Ленинским районным судом г. Томска (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 04.04.2011, кассационного определения Томского областного суда от 25.08.2011, постановления президиума Томского областного суда от 30.11.2011) по пп. «а,в» ч.2 ст. 158, п. «а» ч.3 ст. 162 УК РФ с применением ч. 3 ст.69 УК РФ к 8 годам лишения свободы. Освободившийся 04.07.2003 условно-досрочно на 2 года 9 месяцев 8 дней;

2.      20.06.2006 тем же судом (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 04.04.2011, кассационного определения Томского областного суда от 25.08.2011, кассационного определения Томского областного суда от 26.10.2006, постановления президиума Томского областного суда от 30.11.2011) по ч.3 ст. 158 УК РФ к 1 году 11 месяцам лишения свободы;

3.      29.11.2006 мировым судьей судебного участка № 3 Ленинского района г.Томска (с учетом постановления Октябрьского районного суда г. Томска от 04.04.2011, кассационного определения Томского областного суда от 25.08.2011, постановления президиума Томского областного суда от 30.11.2011) по ч.1 ст. 159 УК РФ с применением ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 2 месяцам лишения свободы. Освободившийся постановлением Кировского районного суда г. Томска от 23.10.2008 условно-досрочно на 11 месяцев 26 дней,

осужден по ч.3 ст. 30-ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 8 месяцам лишения свободы.

На основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение по приговору от 29.11.2006 отменено и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 29.11.2006 и окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 31 октября 2011 года приговор изменен, наказание, назначенное по правилам ст. 70 УК РФ, снижено до 5 лет 11 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.

В надзорной жалобе адвокатом поставлен вопрос об изменении судебных решений в связи с нарушением уголовно-процессуального законодательства.

Заслушав доклад судьи Неустроева М.М., изложившего обстоятельства дела, мотивы надзорной жалобы, содержание состоявшихся судебных решений и постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав выступления адвоката Сопыряева Н.П. в защиту интересов осужденного Тереньтьева А.Ю., поддержавшего доводы жалобы, и.о. заместителя прокурора Томской области Лабазановой Е.Н., полагавшей судебные решения подлежащими изменению, президиум

УСТАНОВИЛ:

Тереньтьев А.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 20, 21 апреля и 21 мая 2009 года.

В надзорной жалобе адвокат Сопыряев Н.П. в защиту интересов осужденного Тереньтьева А.Ю. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями, указывая, что суд не привел в приговоре никаких доказательств в подтверждение обвинения Тереньтьева А.Ю. в совершении преступления из корыстных побуждений. Из приговора следует, что источник приобретения наркотиков не установлен, не установлены время, место его приобретения и хранения. Выводы суда основаны на предположениях и в нарушении п.2 ст. 307 УПК РФ не основаны на доказательствах. Суд необоснованно пришел к выводу о законности ОРД, поскольку судом не дана оценка, являются ли законными постановления начальника органа, осуществляющего ОРД. Ссылаясь на ст. 4 закона об ОРД указывает, что после проведения проверочной закупки 20.04.2009 законных оснований для проведения проверочных закупок от 21.04.2009 и 21.05.2009 у оперативных сотрудников не имелось. Считает, что проведение трех проверочных закупок в отношении одного конкретного лица с целью выявления его причастности к сбыту наркотических средств является незаконным, поскольку это нарушает ФЗ об ОРД и позволяет сотрудникам полиции искусственно увеличить объем обвинения как по количеству эпизодов, так и по размеру сбытого наркотика. Показания свидетеля Н. о необходимости проведения нескольких закупок с целью установления источника поступления наркотических средств к Тереньтьеву А.Ю. являются необоснованными, поскольку в ст. 6 закона об ОРД указаны и другие оперативно-розыскные мероприятия, которые могут использоваться для решения этой задачи. В соответствии с ФЗ об ОРД в основу обвинения могут быть положены результаты только одной проверочной закупки. Однако суд не только не увидел в этом никакого нарушения, но и учел наличие нескольких закупок в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. Обвинение незаконно в том объеме, в котором оно изложено в приговоре, поскольку не подтверждено доказательствами. Тереньтьев А.Ю., отрицая в судебном заседании свою вину по эпизодам от 20 и 21 апреля 2009 года, ссылался на конкретные факты. При этом он указал, что 20.04.2009 в 10-11 часов он уезжал с пассажиркой в /__/ и вернулся обратно только после 18 часов, а также пояснил в каком месте он посадил пассажирку и кто её встретил в /__/. Защитой были представлены путевой лист и ведомость заказов (т.3 л.д. 63-65), из которых следует, что поступал заказ на поездку в /__/ на 10 ч. 30 мин. и этот заказ был Тереньтьевым А.Ю. исполнен. Свидетель С. подтвердила, что выписывала на имя Тереньтьева А.Ю. путевой лист в /__/ и поскольку поездка не была отменена, то значит она состоялась. Время пути в /__/ туда и обратно составляет не менее 7 часов, и, следовательно Тереньтьев А.Ю. не мог вернуться в /__/ ранее 17 часов 30 минут. Свидетель К. пояснила, что они действительно с подругой заказывали такси до /__/ и утром часов в 10 или 10.50 часов её подруга уехала на этом такси, после чего в 16.00 часов она позвонила и сообщила, что доехала. Из анализа указанных доказательств следует, что Тереньтьев А.Ю. не мог находиться в /__/ с 11.40 часов до 13.15 часов (т.1 л.д.47, 52). Эти

доказательства судом не опровергнуты. Суд в приговоре указал, что ведомость заказов и путевой лист оформлены ненадлежащим образом. Однако в судебном заседании Тереньтьев А.Ю. пояснил, что указанные документы заполнялись подобным образом всеми таксистами, и никто замечаний по этому поводу не делал. Свидетель С. заявила, что из путевого листа видно, что поездка состоялась (т.3 л.л.123-124). Также суд критически отнесся к показаниям свидетелей защиты, которые подтвердили алиби Тереньтьева А.Ю. Однако суд оценивал отдельно документы и показания свидетелей, а не их совокупность. Суд не допросил пассажирку, которую Тереньтьев А.Ю. возил в /__/. Свидетели Н., Г. и М. являются сотрудниками, участвующими в оперативных мероприятиях, и являются заинтересованными в исходе дела лицами. Показания свидетеля Н. относительно обстоятельств проведения проверочных закупок 20.04.2009 и 21.04.2009 противоречивы. Суд в качестве доказательств учел акты наблюдения, составленные Г. и Н. (т.1 л.д. 51,74,124). Однако запись разговора продавца и «закупщика» отсутствует, а в самих актах не указано конкретное время наблюдения, из какого места оно велось и каким способом. В акте от 20.04.2009 указано, что закупщик звонил Тереньтьеву А.Ю. с номера /__/, однако указанного номера у Тереньтьева А.Ю. в апреле 2009 года не было, что подтвердили свидетели У. и О. В судебном заседании «закупщик» не подтвердил, что звонил Тереньтьеву А.Ю. на указанный номер и пояснил, что звонил Тереньтьеву А.Ю. на разные номера. Факт такого звонка, опровергнут детализацией телефонных переговоров за период с 19.04.2009 по 21.05.2009 (т.2 л.д. 2-24). Суд в приговоре указал, что детализация звонков подтверждает только факт разговора между закупщиком и Тереньтьевым А.Ю. по указанному телефону только 21.05.2009. Однако Н. в судебном заседании настаивал, что в акте наблюдения все записано верно (т.3 л.д. 101), а Г. после оглашения акта пояснил, что номер телефона записан со слов «закупщика». Из чего можно сделать вывод, что акт от 20.04.2009 сфальсифицирован. В судебном заседании свидетель Н. и «закупщик» давали разные показания относительно места проведения проверочной закупки 21.04.2009, но несмотря на это суд положил эти показания в основу обвинительного приговора. Суд необоснованно критически оценил ведомость заказов к путевому листу и показания незаинтересованных свидетелей С. и К., поскольку каких-либо оснований не доверять показаниям указанных свидетелей не имеется. По эпизодам от 20 и 21 апреля 2009 года обыски не проводились, меченные купюры не изымались, следов, подтверждающих контакт с меченными купюрами или с наркотическим средствами, на руках у Тереньтьева А.Ю. не обнаружено. Автор жалобы считает, что объективных доказательств, подтверждающих вину Тереньтьева А.Ю. по указанным эпизодам, не имеется. Отмечает, что суд в приговоре ссылается на показания Тереньтьева А.Ю., данные им на предварительном следствии, но в этих показаниях осужденный не признавал факт сбыта наркотических средств 20 и 21 апреля 2009 года. Приводя показания Тереньтьева А.Ю. и свидетеля О. в судебном заседании, адвокат указывает, что Тереньтьев А.Ю. 21.05.2009 лишь оказал помощь «закупщику» в приобретении наркотиков, так как знал, у кого можно приобрести наркотики, а «закупщик» не знал. Считает, что проверочная закупка 21.05.2009 проведена с нарушением ФЗ об ОРД и является недопустимым доказательством. Отмечает, что суд кассационной инстанции не дал ответа на доводы кассационных жалоб. Выводы суда кассационной инстанции также не соответствуют материалам дела. Суд кассационной инстанции, ссылаясь на показания К., указал, что Тереньтьев А.Ю. прибыл в /__/ около 16.00 часов, но это не исключает совершение им преступления в /__/ до его отъезда. Вместе с тем судебная коллегия не приняла во внимание тот факт, что подруга К. уехала в /__/ между 10.00 до 10.30 часами (т. 3 л.д. 126). Это же время указано и в книге заказов (т.3 л.д. 64), а согласно протоколу выдачи денег деньги были выданы закупщику в 11 часов 25 минут, техническое устройство в 11 часов 55 минут (т.1 л.д. 47,50). После чего тот якобы поехал приобретать наркотики, которые выдал сотрудникам милиции в 13 часов 15 минут. Судебная коллегия

указала, что явку пассажирки сторона защиты должна была обеспечить сама, тем самым предложила Тереньтьеву А.Ю. самому доказывать свою невиновность и алиби, что противоречит УПК РФ.

Кроме того, окончательное наказание по обжалуемому приговору назначено по правилам ст. 70 и п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ, с учетом наказания по приговору от 29.11.2006. Однако постановлением президиума Томского областного суда 30.11.2011 окончательное наказание по приговору от 29.11.2006 снижено до 2 лет 2 месяцев лишения свободы. Таким образом, преступление, в котором обвиняется Тереньтьев А.Ю., совершено не в период условно-досрочного освобождения, а по истечении срока наказания по указанному приговору. В связи с чем ссылка в приговоре на назначение наказания по правилам ст. 70,79 УК РФ подлежит исключению, а наказание Тереньтьеву А.Ю. подлежит снижению. Просит состоявшиеся по делу судебные решения изменить, исключить указание на ст. 70,79 УК РФ, исключить из приговора обвинение в покушении на сбыт наркотических средств по эпизодам от 20 и 21 апреля 2009 года за недоказанностью, переквалифицировать действия Тереньтьева А.Ю. по эпизоду от 21.05.2009 на ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228.1 УК РФ и снизить Тереньтьеву А.Ю. наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум Томского областного суда приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Тереньтьева А.Ю. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 21.05.2009 основаны на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре и верно оцененных судом.

Так, «Закупщик» пояснил, что 21.05.2009 он принял участие в «проверочной закупке». Был произведен его досмотр, в ходе которого ничего обнаружено не было. Затем были осмотрены и выданы ему денежные средства в сумме /__/ рублей. После чего он позвонил со своего сотового телефона с мобильным № /__/ на сотовый телефон Тереньтьева А.Ю. с мобильным № /__/. Сотрудники милиции доставили его на /__/, где у дома № /__/ его ждал Тереньтьев А.Ю., которому он передал деньги в сумме /__/ рублей, а тот передал ему 2 пакетика с героином. С Тереньтьевым А.Ю. он знаком давно, ранее неоднократно приобретал у него наркотические средства, неприязненных отношений у него с ним не было. Телефон, по которому он связывался с Тереньтьевым А.Ю., он узнавал от знакомых.

Свидетели Н. и Г. пояснили, что в апреле 2009 года поступила информация о том, что Тереньтьев А.Ю. осуществляет незаконный сбыт наркотического средства (героин). Было принято решение провести «проверочную закупку» наркотических средств у данного лица. В роли покупателя добровольно выступило лицо под псевдонимом «Закупщик». 21.05.2009 был произведен личный досмотр «Закупщика», ему были выданы денежные средства в сумме /__/ рублей. После чего «Закупщик» был доставлен в район /__/, его возле дома № /__/ ждал Тереньтьев, который находился в автомобиле такси. «Закупщик» сел в машину, передал деньги, получив от Тереньтьева 2 пакетика с героином, после чего вернулся в служебный автомобиль и сообщил о приобретении у Тереньтьева А.Ю. наркотического средства, которое в последствии было им добровольно выдано. В этот же день Тереньтьев А.Ю. был задержан в автомобиле такси, в котором находилась девушка (как позже выяснилось О.), у которой при досмотре ничего обнаружено не было. При личном досмотре Тереньтьева А.Ю. были изъяты денежные средства, часть из которых и руки Тереньтьева А.Ю. при освещении лампой ультрафиолетового излучения светились полосками светло-голубого цвета.

Свидетели С. и Т. показали, что 21.05.2009 сотрудники милиции приглашали их присутствовать в качестве понятых. В их присутствии досматривался «Закупщик», у которого до проведения проверочной закупки ничего обнаружено не было. «Закупщику» выдавались деньги 21.05.2009 в сумме /__/ рублей. При этом денежные купюры, выданные «Закупщику» 21.05.2009, обрабатывались специальным порошком, который при ультрафиолетовом излучении светился голубым светом. После проведения проверочных закупок «Закупщик» 21.05.2009 в их присутствии добровольно выдал 2 пакетика с таким же веществом, пояснив, что приобретал наркотики на /__/ у Тереньтьева А.Ю. Все проводимые мероприятия фиксировались в протоколы, которые они подписали, в них всё было отражено правильно.

Свидетели П. и Ц. суду показали, что 21.05.2009 в вечернее время по /__/ сотрудники милиции попросили присутствовать их в качестве понятых при задержании по подозрению в сбыте наркотических средств и досмотре Тереньтьева А.Ю. В ходе его досмотра было обнаружено и изъято: полиэтиленовый пакет с порошкообразным веществом и деньги в сумме /__/ и /__/ рублей, находящиеся в разных карманах, часть из которых при освещении ультрафиолетовым светом имели полосы светло-голубого цвета. Такое же свечение было на ладонях Тереньтьева. После чего был составлен протокол, в который были занесены номера и серии купюр, в котором они расписались.

Согласно протоколу личного досмотра от 21.05.2009 у Тереньтьева А.Ю. были изъяты денежные средства в сумме /__/ и /__/ рублей, среди которых были денежные средства общей суммой /__/ рублей: купюра достоинством /__/ рублей /__/, 2 купюры достоинством /__/ рублей /__/, /__/ и 4 купюры достоинством /__/ рублей /__/, /__/, /__/, /__/, которые выдавались «Закупщику» для проведения проверочной закупки. При освещении лампой УФИ часть изъятых купюр, а также ладони рук Тереньтьева имели светло-голубое свечение (т.1 л.д.126).

Согласно детализации телефонных переговоров абонента № /__/ с 19.04.2009 по 21.05.2009, предоставленная ОАО «/__/», «Закупщик» звонил Тереньтьеву А.Ю. в день проведения проверочной закупки - 21.05.2009 (т.2 л.д.2-24,25-29).

По заключению эксперта № 311 от 09.11.2009 представленное для исследования вещество в 4-х свертках, добровольно выданное «Закупщиком» 20, 21 апреля, 21 мая 2009 года и изъятое при досмотре 21.05.200, является наркотическим средством (смесью), содержащей диацетилморфин (героин), массой 0,10 г, 0, 10 г, 0,22 г, 0,10 г соответственно (т.2 л.д.41,42).

Как усматривается из материалов дела, действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, Тереньтьев А.Ю. совершал самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Его умысел на участие в сбыте наркотических средств сформировался, таким образом, вне зависимости от деятельности оперативных сотрудников.

Согласно материалам дела контрольная закупка наркотических средств 21.05.2009 проведена при наличии оснований, предусмотренных Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и с соблюдением его положений.

Не имеется также и оснований рассматривать совершенные осужденным Тереньтьевым А.Ю. действия как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствии которых они не были бы совершены, поскольку имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотических средств вне зависимости от деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Таким образом, суд правильно установил фактические обстоятельства дела по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств 21.05.2009 и правильно квалифицировал действия осужденного.

Довод адвоката о том, что осужденный является посредником, а не сбытчиком, является необоснованным, поскольку, как следует из показаний самого осужденного и других доказательств, Тереньтьев А.Ю. сбыл «Закупщику» уже имеющееся при себе наркотическое средство и действовал в интересах сбытчика, а не приобретателя наркотических средств.

То обстоятельство, что судом не установлено место, время приобретения и хранения Тереньтевым А.Ю. наркотических средств, а также цена, за которую он приобретал, а затем продавал наркотические средства, не влияет на выводы суда о виновности осужденного и на квалификацию его действий.

Доказательства, приведенные в приговоре в подтверждение виновности Тереньтьева А.Ю. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 21.05.2009, получены и исследованы с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, относимы, допустимы, достаточны для разрешения дела и судом первой инстанции им дана правильная оценка.

Вместе с тем состоявшиеся по делу судебные решения подлежат изменению.

Согласно ч. 1 ст. 409 УПК РФ основаниями изменения приговора, определения суда при рассмотрении уголовного дела в порядке надзора являются основания, предусмотренные ст. 379 УПК РФ.

Одним из оснований изменения приговора в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 379 УПК РФ является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 380 УПК РФ приговор признается не соответствующим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Обжалуемым приговором Тереньтьев А.Ю. также признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 20 и 21 апреля 2009 года.

Вместе с тем данные эпизоды сбыта Тереньтьевым А.Ю. наркотических средств, по мнению президиума, не подтверждаются совокупностью доказательств, представленных стороной обвинения.

Суд в обоснование своих выводов о доказанности вины Тереньтьева А.Ю. в покушении на сбыт героина 20 и 21 апреля 2009 года сослался на показания Тереньтьева А.Ю. на предварительном следствии о том, что он в апреле 2009 года по просьбе П. возил наркотические средства; на материалы оперативно-розыскной деятельности; на показания «Закупщика» о приобретении им наркотических средств у Тереньтьева А.Ю. в указанное время; на показания сотрудников милиции Н., Г., которые осуществляли оперативное сопровождение проведения «проверочной закупки» наркотических средств; на показания понятых С., Т., в присутствии которых « закупщику» выдавались денежные средства, а затем изымалось наркотическое вещество.

Вместе с тем судами первой и кассационной инстанций не дано надлежащей оценки всей совокупности доказательств, которые были представлены суду сторонами.

В ходе предварительного следствия Тереньтьев А.Ю. действительно показал, что в апреле 2009 года он возил по просьбе П. наркотические средства. Однако Тереньтьев А.Ю. в ходе предварительного расследования не признавал факта сбыта им наркотических средств 20 и 21 апреля 2009 года.

В судебном заседании Тереньтьев А.Ю. также показал, что 20 и 21 апреля 2009 года он по поводу продажи наркотиков ни с кем не встречался, так как 20.04.2009 около 10-11 часов от диспетчера принял заказ по /__/, где взял пассажира и выехал в /__/. В /__/ он вернулся около 19.00 часов того же дня, закончил рабочие сутки, а 21.04.2009 после смены спал дома. «Закупщик» не мог звонить ему в апреле месяце 2009 года на мобильный номер /__/, так как сотового телефона в апреле 2009 года у него вообще не было. Сотовый телефон он приобрел только 05.05.2009, с этого же времени и использует сим-карту с указанным номером.

Свидетель У. показала, что у нее имелась сим-карта с мобильным номером /__/, которой она не пользовалась с ноября 2008 года. Данную сим-карту она отдала сыну Тереньтьеву А.Ю. в мае 2009 года, так как последний купил себе сотовый телефон. До мая 2009 года сотового телефона у сына вообще не было, и когда надо было с ним срочно связаться, она звонила диспетчеру.

Из показаний свидетеля О. следует, что она в начале мая 2009 года продала сотовый телефон Тереньтьеву А.Ю.

Критически оценивая показания свидетелей У. и О. как лиц, заинтересованных в исходе дела, суд пришел к выводу, что показания данных лиц не исключают факта использования Тереньтьевым А.Ю. до мая 2009 года иного сотового телефона. Вместе с тем судом не дано надлежащей оценки показаниям свидетеля С., которые суд признал достоверными, о том, что в этот период времени у Тереньтьева А.Ю. не было сотового телефона и все его родственники звонили диспетчеру таксопарка и просили его приехать. Кроме того, С. пояснила в судебном заседании, что 20 апреля 2009 года Тереньтьев А.Ю. получил заказ на 10 часов 30 минут и выехал в /__/. Время пути из /__/ в /__/ в дневное время составляет не менее 3, 5 часа, а в ночное время 5 часов.

Как следует из показаний свидетеля К., она действительно вызывала со своего сотового телефона такси для своей подруги К. на 20 апреля 2009 года на 10 часов 30 минут для поездки в /__/. В назначенное время подъехало такси с надписью «/__/» и К. уехала. В этот же день около 16 часов К. ей перезвонила и сообщила, что доехала нормально.

Показания «закупщика» о том, что он 20 и 21 апреля 2009 года предварительно созванивался с Тереньтьевым А.Ю. по сотовому телефону, но не может вспомнить номер, так как Тереньтьев А.Ю. часто менял сим-карты, противоречат материалам ОРД.

Так из акта наблюдения от 20.04.2009 (т.1 л.д. 51) следует, что «Закупщик» звонил Тереньтьеву А.Ю. по телефону № /__/, и договаривался с ним о встрече.

Свидетель Г. пояснил, что этот номер телефона в акте наблюдения от 20.04.2009 указан со слов «Закупщика».

Однако из детализации телефонных переговоров абонента № /__/ с 19.04.2009 по 21.05.2009, предоставленная ОАО «/__/», следует, что «Закупщик» звонил Тереньтьеву А.Ю. только в день проведения проверочной закупки 21.05.2009, а 20.04.2009 и 21.04.2009 звонки на № /__/ не поступали (т.2 л.д.2-24, 25-29).

В акте наблюдения от 21.04.2009 (т.1 л.д. 74) номер телефона, на который «Закупщик» звонил Тереньтьеву А.Ю., вообще не указан, хотя, как следует из показаний оперативного сотрудника Г., номер телефона сбытчика подлежит обязательной фиксации. При этом необходимо отметить, что материалы ОРД в отношении «поверочной закупки» составляются в относительно короткий промежуток времени, и доводы «закупщика» в части его «забывчивости» не могут быть приняты во внимание.

Таким образом, доводы Тереньтьева А.Ю. об отсутствии у него сотового телефона в апреле 2009 года и как следствие этого отсутствие возможности договариваться с «закупщиком» о сбыте наркотических средств исследованными судом доказательствами не опровергнуты.

Кроме того, суд, оценивая доводы Тереньтьева А.Ю. о его поездке в /__/ 20 апреля 2009 года критически оценил представленные стороной защиты путевой лист и ведомость заказов от 20.04.2009. При этом указал, что указанные документы оформлены ненадлежащим образом и в них отсутствуют сведения о водителе, а также не отражен факт исполнения заказа. Критически суд оценил и показания свидетелей С. и К., поскольку, как указал суд, они не располагают достоверной информацией о фактическом нахождении Тереньтьева А.Ю. в /__/.

С указанными выводами нельзя согласиться, поскольку путевой лист, ведомость заказов, а также показания свидетелей С. и К. в своей совокупности напротив подтверждают алиби Тереньтьева А.Ю., поскольку согласно материалам ОРД «контрольная закупка» была проведена «закупщиком» якобы у Тереньтьева А.Ю. в период с 11 часов 30 минут до 13 часов 15 минут. При том, как следует из показаний свидетеля С., время пути до /__/ составляет 3, 5 часа.

Вывод суда кассационной инстанции о том, что факт прибытия Тереньтьева А.Ю. в /__/ около 16 часов не исключает возможности совершения им преступления в /__/ до его поездки в /__/ основан только на предположении и какими-либо доказательствами не подтверждается.

При указанных обстоятельствах президиум приходит к выводу об отсутствии достаточной совокупности доказательств, подтверждающих причастность Тереньтьева А.Ю. к сбыту наркотических средств 20 и 21 апреля 2009 года, и считает необходимым исключить из осуждения Тереньтьева А.Ю. указанные эпизоды.

Также из приговора подлежит исключению указание суда на то, что Тереньтьев А.Ю. совершил не единичные действия, направленные на распространение наркотических средств.

Кроме того, как видно из приговора, окончательное наказание Тереньтьеву А.Ю. назначалось по правилам ст. 70 и п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ с учетом неотбытого наказания по приговору от 29.11.2006.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, постановлением Октябрьского районного суда

г. Томска от 04.04.2011 (с учетом кассационного определения от 25.08.2011) приговор от 29.11.2006 был пересмотрен в соответствии со ст. 10 УК РФ и окончательное наказание снижено до 3 лет лишения свободы.

Постановлением президиума Томского областного суда от 30.11.2011 постановление Октябрьского районного суда г. Томска от 04.04.2011 и определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 25.08.2011 изменены, и окончательное наказание по приговору от 29.11.2006 снижено Тереньтьеву А.Ю. с 3 лет до 2 лет 2 месяцев лишения свободы.

Таким образом, из материалов дела следует, что преступление по обжалуемому приговору совершено 21.05.2009, то есть не в период условно-досрочного освобождения, а по окончанию срока наказания по приговору от 29.11.2006.

При таких обстоятельствах президиум полагает необходимым приговор Ленинского районного суда г. Томска от 08 декабря 2010 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 31 октября 2011 года в отношении Тереньтьева А.Ю. изменить, исключить из приговора осуждение Терентьева А.Ю. по эпизодам покушения на сбыт наркотических средств от 20 и 21 апреля 2009 года, а также исключить указание на назначение окончательного наказания по правилам ст. 70 и ч. 7 ст. 79 УК РФ и снизить назначенное наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 407-410 УПК РФ, президиум

ПОСТАНОВИЛ:

Надзорную жалобу адвоката Сопыряева Н.П. в защиту интересов осужденного Тереньтьева А.Ю. удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Томска от 08 декабря 2010 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Томского областного суда от 31 октября 2011 года в отношении Тереньтьева А. Ю. изменить:

-          исключить из приговора осуждение Тереньтьева А.Ю. по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств 20 и 21 апреля 2009 года;

-          исключить из резолютивной части приговора указание о назначении Тереньтьеву А.Ю. наказания по правилам ст. 70 и п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ;

-          исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что суд учитывает продолжительность противоправных действий подсудимого, который совершил не единичное действие, направленное на распространение наркотических средств;

-          снизить, наказание, назначенное Тереньтьеву А.Ю. по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, до 4 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий С.М. Антонов