Председательствующий Галяутдинова Е.В. Дело № 22- 247/2011
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г.Томск 31 января 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Томского областного суда в составе:
председательствующего Демидова Д.В.,
судей Уткиной С.С., Нохрина А.А.,
при секретаре Черепановой М.А.
рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению и.о. заместителя прокурора Кировского района г. Томска Пустяка А.А., кассационной жалобе адвоката Сурда Е.А. в защиту интересов осужденного Слинченко И.И. на приговор Кировского районного суда г. Томска от 16 ноября 2010г., которым
Слинченко И. И., родившийся /__/. в /__/, гражданин /__/, имеющий /__/ образование, /__/, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка, работающий /__/, несудимый, проживающий в /__/, содержащийся под стражей с 12.05.2006. по 15.01.2010.,
осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ в редакции Закона от 08.12.2003. к 4 годам лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком в 6 месяцев с возложением обязанности в течение испытательного срока без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не менять места жительства, являться в указанный орган на регистрацию один раз в три месяца.
Этим же приговором Слинченко И.И. оправдан по ч. 1 ст.228.1, ч.1 ст.234, ч.1 ст. 228.1, ч.1 ст.234, ч.3 ст.30, ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
За Слинченко И.И. признано право на реабилитацию.
Заслушав доклад судьи Уткиной С.С., выступление прокурора Гурман Е.В., поддержавшей кассационное представление, мнение осужденного Слинченко И.И., позицию адвоката Сурда Е.А. в защиту интересов осужденного Слинченко И.И. и защитника осужденного наряду с адвокатом Гладкой С.Г., поддержавших доводы кассационной жалобы, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Слинченко И.И. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.
Преступление совершено 27 января 2006г. в /__/ при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Слинченко И.И. вину в совершенном преступлении не признал.
В кассационном представлении и.о. заместителя прокурора Кировского района г.Томска Пустяка А.А. ставится вопрос об отмене приговора по основаниям несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона.
В доводах представления и дополнениях к нему со ссылкой на положения ч.7 ст.246 УПК РФ указывается необоснованное постановление оправдательного приговора в отношении Слинченко И.И. по эпизоду покушения на незаконный сбыт ядовитого вещества 11 мая 2006г. В этом случае уголовное преследование в отношении Слинченко И.И. подлежало прекращению. Тем самым судом нарушен уголовно-процессуальный закон.
Кроме того, судом отклонено ходатайство стороны защиты об осмотре вещественных доказательств, чем допущено нарушение права стороны на представление доказательств.
При назначении наказания судом необоснованно применены положения ст. 73 УК РФ с учетом тяжести совершенного преступления, посягающего на безопасность здоровья населения и представляющего повышенную общественную опасность.
Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
В кассационной жалобе адвокат Сурда Е.А. в защиту интересов осужденного Слинченко И.И. ставит вопрос об изменении приговора.
Ссылаясь на нарушение уголовно-процессуального закона, указывает, что протокол выдачи денежных средств и протокол их осмотра являются недопустимыми доказательствами, поскольку один из понятых не установлен и не допрошен. Показаниям свидетеля К., являющейся хозяйкой квартиры, где якобы проживал понятой, не оценены, а из них следует, что такое лицо никогда не проживало по указанному адресу. Нет сведений и о регистрации данного лица.
Протокол добровольной выдачи П. наркотического средства от 27 января 2006г. признан недопустимым доказательством, что влечет признание недопустимым доказательством и заключения экспертизы от 07.03.2006. Однако суд, используя показания понятых, положил заключение экспертизы в основу приговора.
Свидетель К., на которого имеется ссылка в приговоре, никогда по данному делу не допрашивался.
Свидетель П. не запомнил лицо, продавшее ему наркотическое средство, подробно не допрошен по его приметам, но опознал Слинченко И.И. Последний не имеет внешнего сходства с другими лицами, предъявленными на опознание, что свидетельствует о нарушении ст. 193 УПК РФ и недопустимости доказательства.
Судом дважды отклонено ходатайство стороны защиты об осмотре вещественных доказательств - наркотических средств, чем ограничено право на представление доказательств.
В приговоре приведены противоречивые доказательства, но не указано, какие из них суд признал достоверными, а какие отверг.
Считает, что доказательств виновности Слинченко И.И. по указанному эпизоду преступления нет.
Отмечает также, что судом не учтено наличие тяжело больного отца, который является /__/ и нуждается в постороннем уходе, как смягчающее наказание обстоятельство.
Просит приговор изменить, оправдать Слинченко И.И. по эпизоду преступления от 27 января 2006г.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены приговора.
Часть 2 ст.360 УПК РФ устанавливает, что суд второй инстанции проверяет законность, обоснованность и справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано и в отношении тех осужденных, которых касается жалоба или представление, из чего следует, что пределы рассмотрения дела в кассационном порядке определяются самими сторонами.
Виновность Слинченко И.И. в совершении преступления, за которое он осужден, подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании.
А именно показаниями свидетеля Т., который в суде показал, что проверочная закупка наркотических средств - опия, и ангидрида уксусной кислоты проводилась у Слинченко И.И. в связи с имеющейся оперативной информацией о том, что он осуществляет сбыт опия и ангидрида уксусной кислоты. Контрольную закупку проводило засекреченное лицо, от которого поступила эта информация. Сколько раз проводилось ОРМ, он не помнит, возможно, три раза, каждый раз в присутствии понятых. Последняя закупка проводилась под его контролем. По окончании ее Слинченко И.И. был задержан. У Слинченко И.И. были изъяты деньги, ранее выданные закупщику для проведения ОРМ. В ходе осмотра автомобиля Слинченко И.И. был изъят ангидрид.
Согласно показаниям Т. - оперуполномоченного ОУР Кировского РОВД г.Томска от 16.06.2006., данным на предварительном следствии, в их отдел поступила оперативная информация о том, что возле дома /__/ и /__/ по /__/ неустановленное лицо, представляющееся по имени И., сбывает опий и ядовитое вещество - уксусный ангидрид. В ходе проверки этой информации лицом под псевдонимом «П.» были проведены три проверочные закупки 27.01.2006., 03.05.2006. и 11.05.2006. около указанного дома. Подготовка ОРМ проводилась с участием понятых, в присутствии последних досматривался П., осматривались денежные средства, о чем составлялся соответствующий протокол. По окончании проверочной закупки П. являлся в Кировский РОВД и добровольно в присутствии понятых выдавал вещество бурого цвета со специфическим запахом мака, завернутое в отрезки полиэтиленовой пленки, и прозрачную жидкость с резким запахом уксуса, находившуюся в шприцах. При этом П. пояснял, что приобрел их у парня по имени И., описывал его внешность. После проведения последней контрольной закупки 11.05.2006., около 21 часа, у дома /__/ по /__/ в /__/, по подозрению в совершении данного преступления у дома /__/ по /__/ в /__/ был задержан Слинченко И.И., у него были изъяты /__/ рублей, ранее выданных П. для проведения контрольной закупки. Слинченко И.И. пояснил, что эти деньги принадлежат ему. При осмотре его автомобиля /__/ регистрационный знак /__/ был изъят шприц с прозрачной жидкостью и резким запахом уксуса (т.1,л.д.147-148).
Кроме того, в судебном заседании 17.07.2008., Т. показал, что по оперативной информации было известно, что опий и уксусный ангидрид незаконно реализует Слинченко И.И. В ходе проверки этой информации у него было проведено три проверочных закупки 27 января, 3 и 11 мая 2006г. лицом под псевдонимом «П.» под его контролем и наблюдением. При подготовке ОРМ П. досматривался в присутвии понятых. Затем в присутствии понятых осматривались и выдавались П. денежные средства. К месту закупки П. шел сам, либо добирался на автомобиле. По завершению контрольной закупки П. добровольно в присутствии понятых выдавал вещество со специфическим запахом опия, завернутое в отрезки полиэтиленовой пленки, и прозрачную жидкость с резким запахом уксуса, находившуюся в шприцах. 11.05.2006., после проверочной закупки, Слинченко попытался скрыться с места преступления, однако был задержан, при этом присутствовали понятые, одним из них был А. Понятые Х. и А. - знакомые Т., в тот день они зашли к нему в гости и поэтому погоня за Слинченко велась на автомобиле последнего. После первой контрольной закупки Слинченко не был задержан, потому что требовалось собрать более полную доказательную базу (т.3,л.д. 107-110).
Виновность осужденного также подтверждается показаниями П., согласно которым в отношении Слинченко проводились
несколько контрольных закупок наркотических средств, однако сколько, когда, где и при каких обстоятельствах он не помнит, поскольку прошло много времени.
Согласно показаниям П. - сотрудника Кировского РОВД г.Томска от 12.05.2006., данным на предварительном следствии, им была получена информация о том, что парень по имени И. у дома /__/ и /__/ по /__/ в /__/ сбывает опий. С целью установления данного лица было принято решение о проведении проверочной закупки 11.05.2006. ОРМ проводилось под наблюдением его и Т., без помощи технических средств. Закупщик П. встретился у дома /__/ по /__/, как позже выяснилось, со Слинченко, куда последний подъехал на автомобиле /__/ регистрационный знак /__/. Затем П. подал сигнал, по которому они поняли, что он приобрел наркотическое средство. Он и Т. стали преследовать Слинченко и у дома /__/ по /__/ его задержали (т.1,л.д.143-144).
Также П., давал 21.05.2006. показания, аналогичные показаниям свидетеля Т. от 16.06.2006. (т.1,л.д. 145-146).
В судебном заседании 07.08.2008. П. показал о том, что первое ОРМ проводилось в январе 2006г., по окончании которой была выдана «ханка», возможно, опий, ангидрид. Во время второй закупки, весной у Слинчено был приобретен опий. ОРМ проводились под его и Т. наблюдением. Самостоятельно или в их сопровождении П. следовал к месту закупки, он не помнит. Перед проведением контрольной закупки П. досматривался, вплоть до нижнего белья. По окончании третьей закупки, когда Слинченко был задержан, у него были изъяты деньги, ранее выданные закупщику, в автомобиле у Слинченко был изъят уксусный ангидрид или опий, он не помнит. Задержание Слинченко продлилось на автомобиле под управлением А. А. поехал на контрольную закупку на своем автомобиле по их, П. и Т., просьбе, чтобы проконтролировать ОРМ. Второй понятой Х. тоже их друг. По завершению этого ОРМ закупщик самостоятельно пошел по /__/ в сторону /__/, а они стали преследовать Слинченко. Когда автомобилю Слинченко загорелся красный сигнал светофора, они с Т. вышли из автомобиля А., подошли к автомобилю Слинченко и показали ему удостоверение. Слинченко включил скорость и стал от них уезжать. Они с Т. остались стоять на дороге. А. один на своем автомобиле стал преследовать Слинченко, обгонять, «подрезать» его автомобиль, хотя такую команду они ему не давали. На перекрестке улиц /__/ и /__/ А. своим автомобилем преградил путь автомобилю Слинченко. Слинченко остановил свой автомобиль. Они добежали к этому месту и задержали Слинченко. После первой и второй контрольной закупки Слинченко не задержали, так как хотели выявить лиц, у которых он приобретает наркотические вещества, хотели раскрыть иные преступления.
Также виновность осужденного в преступлении, за которое он осужден, подтверждается показаниями свидетеля П. об обстоятельствах проведения ОРМ - «Проверочная закупка», в котором он участвовал в качестве покупателя, о том, что перед проведением контрольной закупки наркотического средства в присутствии понятых он был досмотрен сотрудниками милиции, ему были выданы денежные средства, на которые он приобрел у подсудимого Слинченко опий, а затем добровольно в присутствии понятых выдал его сотрудникам милиции и опознал Слинченко среди других предъявленных лиц, который передавал ему наркотическое средство 27.01.2006.
Доводы адвоката Сурда Е.А. о том, что свидетель П. не запомнил лицо, продавшее ему наркотическое средство, подробно не допрошен по его приметам, но опознал Слинченко И.И., который не имел внешнего сходства с другими лицами, предъявленными на опознание, что свидетельствует о недопустимости доказательства, судебная коллегия находит необоснованными.
В судебном заседании П. настаивал, что в ходе ОРМ 27.01.2006. наркотик ему реализовал именно подсудимый. При этом защита в ходе судебного разбирательства не оспаривала факт предъявления П. для опознания Слинченко, напротив, подтвердила, что соглашается с содержанием протокола опознания, в котором правильность изложенных в нем сведений Слинченко и его защитник заверили личной подписью, в связи с чем судебная коллегия не находит оснований сомневаться в достоверности этих показаний П.
Кроме того, 18.06.2006. в ходе допроса П. также подтвердил, что 12.05.2006. опознал в лице, которое ему продавало указанные средства 27.01.2006г., Слинченко И.И. (т.1,л.д.133-134).
Также, будучи допрошенный на предварительном следствии 2 мая и 18 июня 2006г., П. подтвердил, что 27.01.2006., после того, как сотрудники милиции в присутствии понятых его досмотрели и выдали ему денежные средства, он пошел к дому /__/ по /__/ в /__/, где у мужчины /__/ приобрел пять отрезков полиэтиленовой пленки с веществом бурого цвета мазеобразной консистенции и медицинский шприц с прозрачной жидкостью с запахом уксусной кислоты. После чего вернулся в Кировский РОВД и в присутствии понятых добровольно выдал их сотрудникам милиции, которые были упакованы в пакет и опечатаны (т.1,л.д.50-51, 125-126).
Виновность осужденного также подтверждается показаниями свидетеля Х. о том, что в конце января 2006г., в присутствии его и
второго понятого были изъяты купюры и пузырек из-под таблеток валидола, о чем было составлено не менее трех протоколов, в которых он расписался.
Будучи допрошенным на предварительном следствии, 06.04.2006., Х. показал, что 27.01.2006., в Кировском РОВД, для проведения проверочной закупки наркотических средств в присутствии его и второго понятого был досмотрен гражданин, представившийся П. При нем ничего обнаружено не было. Затем сотрудники милиции осмотрели денежные средства в сумме /__/ рублей, номера которых внесли в протокол, и выдали их П. Об этом были составлены протоколы, в которых они расписались (т.1,л.д.41-42).
Также доказательством виновности Слинченко И.И. являются показания свидетелей Д. и К.
Ссылка в приговоре на показания свидетеля К., о которой указывается в кассационной жалобе, имеет место. Однако, является опечаткой, невлияющей на законность и обоснованность приговора суда, так как из смысла самого приговора и материалов дела следует, что речь идет о показаниях свидетеля К.
Доказательствами виновности осужденного в совершении преступления, за которое он осужден, являются и другие материалы дела, непосредственно исследованные в судебном заседании: постановление оперуполномоченного Кировского РОВД г. Томска П. о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 27.01.2006. (т.л.д.35); рапорт П. от 27.01.2006. об обнаружении признаков преступления по факту сбыта неустановленным лицом опия в /__/ (т.1,л.д.33); протокол личного досмотра П. от 27.01.2006г. (т.1,л.д.36); протокол осмотра и выдачи денежных средств П. (т.1,л.д.37,38); протокол опознания от 12.05.2006. (т.1,л.д.133, 134); заключение эксперта №/__/ от 07.03.2006. (т.1,л.д.58).
Доводы, указанные адвокатом в кассационной жалобе, о признании недопустимым доказательством заключения эксперта №/__/ от 07.03.2006., так как протокол добровольной выдачи П. наркотического средства, которое было предметом экспертного исследования, от 27.01.2006. был признан недопустимым доказательством, судебная коллегия считает несостоятельными. Указанный протокол был признан недопустимым доказательством в связи с процессуальными нарушениями. Факт выдачи наркотического средства, которое было представлено на экспертное исследование, подтверждается другими материалами дела, исследованными судом и признанными допустимыми доказательствами.
Также несостоятельными являются доводы адвоката о признании протокола выдачи денежных средств и протокола их осмотра недопустимыми доказательствами, по причине того, что второй понятой не был установлен и не допрошен в судебном заседании, так как факт выдачи П. денежных средств и их осмотр подтверждается, не только показаниями самого П., но и показаниями других лиц – Х., Т., П. Оснований ставить под сомнение показания указанных лиц или не доверять им по другим причинам судебная коллегия не усматривает.
Доводы кассационного представления и кассационной жалобы о нарушении судом права стороны на представление доказательств в связи с отклонением ходатайства стороны защиты об осмотре вещественных доказательств – наркотических средств, судебная коллегия находит несостоятельными.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении данного ходатайства стороны защиты, подробно мотивировал свое решение, указав, что, поскольку из заключения судебных экспертиз, исследованных в судебном заседании, видно, что эксперты, участвовавшие в их проведении, были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а из исследовательской части судебных экспертиз видно, что на исследование были представлены предметы, приобщенные к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств в неповрежденной упаковке в опечатанном виде, удостоверенные подписями понятых, вывод экспертиз обоснован, в связи с чем объективных оснований для осмотра вещественных доказательств в ходе судебного разбирательства суд первой инстанции не усмотрел. С таким решением суда согласна и судебная коллегия.
Доводы кассационной жалобы адвоката о приведении в приговоре противоречивых доказательств без указания, какие из них суд признал достоверными, а какие отверг, несостоятельны. Так как, все выводы суда подробно мотивированы в приговоре с указанием оснований, по которым принимаются одни доказательства, отвергаются другие, и не вызывают у судебной коллегии сомнений в их правильности.
Доводы кассационного представления о необоснованном применении ст. 73 УК РФ в отношении Слинченко И.И. судебная коллегия находит несостоятельными.
Так, при назначении наказания осужденному Слинченко И.И. судом в полной мере учтены требования ч.3 ст.60 УК РФ, характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность виновного, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, его исключительно положительную характеристику в быту и по месту работы, наличие у него малолетнего ребенка, отсутствие судимости, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Доводы адвоката о неучете судом в качестве смягчающего обстоятельства наличие у осужденного отца-/__/, за которым необходим уход, несостоятельны, так как данное обстоятельство не предусмотрено ч.1 ст.61 УК РФ, а учет иных обстоятельств в качестве смягчающих является правом, а не обязанностью суда. Оснований для учета указанного обстоятельства в качестве смягчающего наказание суд не усмотрел.
Судом первой инстанции при назначении наказания Слинченко И.И. учтено, что им совершено тяжкое преступление против здоровья населения, представляющее повышенную общественную опасность.
Однако из материалов дела следует, что Слинченко И.И. работает, имеет прочные социальные связи, создал семью, в период предварительного и судебного следствия не был замечен в иной противоправной деятельности, находился по данному уголовному делу под стражей 3 года 8 месяцев. Данные обстоятельства были учтены судом при назначении наказания осужденному Слинченко И.И.
Применение ст.73 УК РФ к осужденному Слинченко И.И. судом мотивировано. Суд с учетом совокупной оценки характера и степени общественной опасности совершенного Слинченко И.И. преступления, личности виновного, его поведения до, вовремя и после совершения преступления, смягчающих обстоятельств, отсутствия отягчающих обстоятельств, сделал обоснованный вывод о возможности исправления Слинченко И.И. без реального лишения свободы, путем применения условной меры наказания.
Наказание, назначенное Слинченко И.И., является справедливым и оснований для его смягчения либо применения положений ст.64 УК РФ не имеется.
Правила назначения наказания за неоконченное преступление, предусмотренные ч.3 ст.66 УК РФ, судом соблюдены.
Доводы кассационного представления о необоснованности постановления оправдательного приговора в отношении Слинченко И.И. по эпизоду покушения на незаконный сбыт ядовитого вещества 11.05.2006. судебная коллегия находит необоснованными по следующим основаниям.
Суд первой инстанции, оценивая доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о том, что представленные обвинением доказательства по эпизодам незаконного сбыта наркотических и ядовитых веществ от 3 мая и 11 мая 2006г. противоречивые и неубедительные.
Доказательств того, что ядовитое вещество ангидрид уксусной кислоты приобретался у Слинченко И.И. 3 мая и 11 мая 2006г. в рамках ОРМ и что все действия закупщика П. в ходе ОРМ были под контролем сотрудников милиции, суду не представлено.
Сам подсудимый категорически отрицал свою причастность к совершению этих преступлений.
Каких-либо других доказательств, подтверждающих объективность и законность проведенного 03.05.2006. и 11.05.2006. ОРМ, органами следствии и государственным обвинителем не представлено. Поэтому на основании требования ст.89 УПК РФ все доказательства, полученные органами следствия в результате данных ОРМ, суд признает недопустимыми.
Таким образом, суд первой инстанции обоснованно оправдал Слинченко И.И. по эпизодам от 03.05.2006. и 11.05.2006. по факту незаконного сбыта наркотических средств и ядовитого вещества - ангидрида уксусной кислоты по ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.234, ч.1 ст.228.1, ч.1 ст.234 и ч.3 ст.30, ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.
При этом отказ государственного обвинителя от поддержания обвинения по эпизоду от 11.05.2006. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ за отсутствием в действиях Слинченко И.И. состава преступления не влияет на правильность принятого судом решения, поскольку право осужденного на реабилитацию судом соблюдено.
Таким образом, приговор Кировского районного суда г.Томска от 16.11.2010. является законным и обоснованным, и оснований для его отмены или изменения по указанным в кассационном представлении и кассационной жалобе доводам не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Кировского районного суда г.Томска от 16 ноября 2010г. в отношении Слинченко И. И. оставить без изменения, а кассационное представление и кассационную жалобу – без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: